Reconocimiento de los presupuestos de ineficacia previstos en el Libro Segundo del Código de Comercio. Ley 446 de 1998 artículo 133, actualmente incorporado al Estatuto Orgánico del Sistema Financiero en su artículo 326 numeral octavo

El Despacho desestimó las pretensiones principales y subsidiarias de la demanda, orientadas al reconocimiento de la ineficacia y/o de la nulidad de la transferencia a título gratuito de las acciones correspondientes al 100% del capital suscrito de la sociedad demandada, en cabeza del único accionista (Q.E.P.D.). Lo anterior se basó en los siguientes argumentos: Para comenzar, reconoció que la demandante gozaba de legitimación en la causa con fundamento en su interés económico como acreedora del causante, hecho que se evidenció en el auto del Juzgado 27 Civil del Circuito de Bogotá que ordenó el pago de $205.000.000 más intereses a su favor. En la misma línea, resaltó la relevancia de las pretensiones porque, de prosperar, las acciones transferidas retornarían al patrimonio del causante, beneficiando a la demandante en su condición de acreedora. Insistió en que el interés persiste independientemente de su participación en el contrato de transferencia o su relación con la empresa demandada ya que su calidad de acreedora le permitía cuestionar la transferencia de las acciones. Paralelamente, confirmó la legitimación en la causa por pasiva de los herederos indeterminados y del demandado como heredero determinado, debido a que su participación era crucial al pretender la ineficacia de manera principal y en subsidio la nulidad de la cesión de acciones entre el causante y la demandada dado que, ante el fallecimiento del titular de las acciones, sus herederos debían representarlo en el proceso. Frente a la solicitud relativa al reconocimiento de la ineficacia del negocio controvertido, observó que el acta n.º 1 de con fecha del 9 de septiembre de 2019 del máximo órgano social, registró la presencia y aprobación unánime por parte del único accionista, para ceder su participación a título gratuito a su hija, cumpliendo así con el artículo 16 de los estatutos de la sociedad; que exige la autorización del máximo órgano para transferir acciones a terceros dentro de los cinco años siguientes a la inscripción de la constitución de la sociedad en el registro mercantil. De igual forma, comprobó que el libro de registro de accionistas confirma la transferencia del 100% de las acciones (1.000 participaciones), razón por la cual las pretensiones principales no prosperaron. Respecto a la nulidad de la transferencia de acciones, señaló que la falta de orden escrita del enajenante no afecta su validez sino la oponibilidad frente a la sociedad y terceros. En razón a que la enajenación de acciones se perfecciona con el simple acuerdo de las partes sobre sus elementos esenciales, el negocio es válido entre las partes pero, para que sea oponible, se requiere su inscripción en el libro de registro de accionistas. En este caso, la transferencia controvertida se encontraba debidamente anotada en el libro de la sociedad, haciéndola oponible tanto para la sociedad demandada como para terceros, razón por la cual desestimó las pretensiones subsidiarias. En concordancia con lo descrito resaltó que, de no existir la orden escrita del enajenante podría cuestionarse la procedencia de dicha anotación; sin embargo, dado que el representante legal de la compañía a quien debía dirigirse la orden escrita del enajenante era la misma persona, resultaba poco razonable exigir que se enviara a sí mismo dicha orden para proceder con la inscripción, especialmente considerando que la autorización de la reunión para la operación constaba por escrito en el acta comentada. De otra parte resaltó que, en todo caso, las pretensiones de la demanda no apuntaban a la inoponibilidad del negocio cuestionado. Finalmente mencionó que la hipoteca abierta sin límite de cuantía sobre el inmueble con matrícula inmobiliaria n.° 176-23147, constituida el 23 de julio de 2019, fue constituida por la compañía demandada y no a título personal.

No se presentaron recursos.

I. ANTECEDENTES El proceso iniciado por Gloria María Agudelo contra Luisa María Nemocón Barragán, Nemocón y Romero S.A.S., Nelson Enrique Nemocón Ángel y herederos indeterminados de Pedro Antonio Nemocón Romero surtió el curso descrito a continuación: 1. El 23 de febrero de 2023 se presentó la demanda de la referencia. 2. El 3 de abril de 2023 se notificó por estado el auto admisorio de la demanda. 3. El 19 de abril de 2023 quedaron efectivamente notificados los demandados. 4. El 6 de junio de 2023 quedó efectivamente notificado el curador ad litem de los herederos indeterminados de Pedro Antonio Nemocón Romero. 5. El 14 de septiembre de 2023 se celebró la audiencia judicial, se agotó la etapa probatoria y se presentaron alegatos de conclusión. Al haberse verificado el cumplimiento de las distintas etapas procesales, conforme a lo previsto en la legislación procesal vigente, el Despacho se dispuso a proferir sentencia.

II. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO La demanda presentada ante el Despacho tiene como propósito que se advierta la ineficacia de la transferencia a título gratuito de las acciones que Pedro Antonio Nemocón Romero ostentaba en Nemocón y Romero S.A.S., correspondientes al 100% del capital suscrito de esa sociedad, a Luisa María Nemocón Barragán, en los términos del artículo 15 de la Ley 1258 de 2008. Según Gloria María Agudelo, quien invoca su condición de acreedora del señor Nemocón Romero, se inobservó la restricción a la negociación de acciones establecida en el artículo 16 de los estatutos de la compañía demanda. Como consecuencia de lo anterior, se ha solicitado la cancelación de la referida transferencia en el libro de registro de accionistas. Subsidiariamente, la señora Agudelo solicitó que se declare la nulidad de la transferencia de acciones en comento, pues, en su criterio, se habría transgredido lo exigido de forma imperativa en el artículo 406 del Código de Comercio. Como consecuencia de ello, también se solicitó la cancelación de la referida transferencia en el libro de registro de accionistas de la sociedad demandada. Según se expresa en la demanda, mediante escritura pública n.° 912 del 9 de mayo de 2019, inscrita en el registro mercantil el 11 de julio de 2019, se constituyó Nemocón y Romero S.A.S., cuyo único accionista y representante legal era Pedro Antonio Nemocón Romero. Igualmente, se afirma que este sujeto otorgó cuatro letras de cambio a favor de la demandante y, además, constituyó, en representación de la aludida sociedad, una hipoteca abierta sin límite de cuantía a favor de la señora Agudelo. De otro lado, la demandante adujo que el 30 de enero de 2023 el Juzgado 27 Civil del Circuito de Bogotá libró mandamiento de pago a favor de la señora Agudelo con ocasión del incumplimiento de las obligaciones insolutas contenidas en las letras de cambio. Así mismo, la demandante sostiene que, aparentemente, durante la reunión asamblearia de Nemocón y Romero S.A.S. del 9 de septiembre de 2019, el señor Nemocón Romero habría transferido a título gratuito la totalidad de su participación accionaria en dicha compañía a su hija, Luisa María Nemocón Barragán. Según se afirma en la demanda, dicha transferencia desconoció la restricción estatutaria prevista en el artículo 16 de los estatutos de la compañía, la cual prohíbe la transferencia de acciones a terceros dentro de los cinco años siguientes al registro del acto constitutivo de la sociedad, salvo autorización del máximo órgano social. Igualmente, se ha señalado que dicha operación tampoco cumplió con lo establecido en el artículo 406 del Código de Comercio, pues no se produjo la orden escrita del enajenante mediante el endoso de títulos. Por lo demás, la demandante aseguró que el 19 de julio de 2020 falleció el señor Nemocón Romero. Por su parte, Luisa María Nemocón Barragán y Nemocón y Romero S.A.S. invocaron la falta de legitimación en la causa por activa pues, según afirman, la señora Agudelo no fue parte en el negocio en cuestión y, por ende, no se encuentra facultada para controvertirlo. Adicionalmente, las demandadas aseguraron que en virtud del artículo 190 del Código de Comercio, únicamente los “miembros de la sociedad” están legitimados para reclamar los efectos de los actos societarios, para este caso, de la decisión asamblearia adoptada el 9 de septiembre de 2019. Ahora bien, frente a los supuestos invocados por la demandante en sustento de sus pretensiones, el apoderado de las demandadas indicó que la transferencia de acciones fue aprobada en una sesión de la asamblea general de accionistas con la mayoría exigida por el artículo 16 de los estatutos sociales, con los votos de su único accionista. En igual sentido, sostuvo que no se inobservó lo referente al derecho de preferencia en los términos del artículo 13 de los mismos estatutos, pues, en este caso, el único accionista fue quien cedió sus acciones. Así mismo, manifestó que, si ese asociado dispuso voluntariamente transferir su participación, sumado a que también ostentaba la calidad de representante legal, es claro que la decisión plasmada en el punto cuarto de acta n.° 1 del 9 de septiembre de 2019 satisface la exigencia de la orden escrita del enajenante. Por lo demás, las demandadas manifestaron que las decisiones controvertidas se encuentran en firme, comoquiera que no fueron cuestionadas por los interesados ni desvirtuadas por ninguna autoridad judicial. Cfr. radicado n.º 2023-01-446604, anexo AAA, folio 9. A su vez, al contestar la demanda, el curador de los herederos indeterminados de Pedro Antonio Nemocón Romero también invocó la falta de legitimación en la causa por activa, toda vez que la demandante no es asociada, administradora ni revisora fiscal de Nemocón y Romero S.A.S. Igualmente, puso de presente que el hecho de que el señor Nemocón Romero hubiera transferido el 100% de las acciones a su hija, en nada afecta las letras de cambio suscritas con la señora Agudelo, así como tampoco incide en la validez de la garantía hipotecaria a favor de la demandante. Al respecto, el aludido abogado explicó que es indiferente en cabeza de quién se encuentra el capital suscrito de la sociedad demandada, debido a que es la compañía —no sus accionistas ni administradores— la directamente obligada con la señora Agudelo en el contrato de hipoteca abierta sin límite de cuantía. De otro lado, también propuso una falta de legitimación en la causa por pasiva, debido a que ni los herederos indeterminados del señor Nemocón Romero ni Nelson Enrique Nemocón Ángel participaron en la operación relacionada con la transferencia de acciones entre el causante y la señora Nemocón Barragán. En todo caso, el curador expresó que la transferencia de acciones celebrada entre el señor Nemocón Romero y la señora Nemocón Barragán es eficaz y válida, comoquiera que cumple con la totalidad de las disposiciones legales y estatutarias que regulan la materia. Sobre este punto, el abogado adujo que la operación bajo estudio no está viciada de forma alguna, pues para el momento de la transferencia de las acciones el señor Nemocón Romero ostentaba la calidad de único accionista, por lo que la operación, aprobada por esta persona en el seno del máximo órgano social, contó con la mayoría exigida en el artículo 16 de los estatutos sociales. Además, como el señor Nemocón Romero también fungía como representante legal de la compañía, carecería de sentido que, en su también calidad de asociado cedente, se remitiera a él mismo, como representante legal, la orden escrita del enajenante para proceder con la respectiva inscripción en el libro de registro de accionistas. Por lo demás, manifestó que las determinaciones adoptadas en la reunión de la asamblea general de accionistas de Nemocón y Romero S.A.S. del 9 de septiembre de 2019 no fueron controvertidas por ningún sujeto y, en consecuencia, son vinculantes tanto para la sociedad como para su accionista. Finalmente, se advierte que Nelson Enrique Nemocón Ángel no contestó la demanda. 1. Acerca de la legitimación en la causa por activa y pasiva Pese a lo señalado por los apoderados de las demandadas y el curador ad litem de los herederos indeterminados del señor Nemocón Romero, el Despacho considera que la señora Agudelo sí se encuentra legitimada para formular las pretensiones de la demanda. Esto se debe a que invocó un interés económico en el resultado del proceso, particularmente por cuanto tiene la condición de acreedora del señor Nemocón Romero. Ciertamente, dentro del expediente reposa el auto proferido por el Juzgado 27 Civil del Circuito de Bogotá el 30 de enero de 2023, dentro del proceso ejecutivo n.º 11001310302720220052700, mediante el cual se libró mandamiento de pago por las sumas de $50.000.000, $50.000.000, $60.000.000 y $45.000.000 y los respectivos intereses — representadas ciertas las letras de cambio— a favor de la señora Agudelo y en contra de, entre otros, los herederos del causante. En la medida en que, de Al respecto, durante la diligencia celebrada el 14 de septiembre de 2023, la señora Agudelo aseguró que, en efecto, es acreedora del señor Nemocón Romero. Cfr. grabación de la audiencia del 14 de septiembre de 2023, minuto 55:28. prosperar las pretensiones, las acciones transferidas por el señor Nemocón Romero a favor de su hija regresarían al patrimonio o a la masa sucesoral de este último, la demandante como acreedora cuenta con un interés económico en dicho posible resultado. Lo anterior, al margen de que no haya sido parte del contrato de transferencia de acciones controvertido, así como tampoco haya tenido la condición de administradora, accionista o revisora fiscal Nemocón y Romero S.A.S. Igualmente, para efectos de concluir lo anterior, es irrelevante que la decisión asamblearia consistente en aprobar dicha operación no haya sido controvertida por los sujetos interesados para el efecto, pues lo cierto es que la señora Agudelo, por su simple condición de acreedora del enajenante fallecido, cuenta con interés para cuestionar el negocio de enajenación propiamente dicho. Por su parte, resulta claro que los herederos indeterminados del señor Nemocón Romero, así como Nelson Enrique Nemocón Ángel como heredero determinado, están en legitimados en la causa por pasiva. Esto se debe a que, en la medida en que se ha solicitado el reconocimiento de la ineficacia y la declaratoria de nulidad de un contrato de enajenación de acciones celebrado entre el causante y la señora Nemocón Barragán, es indispensable que comparezcan al proceso las partes de esta operación. Como el enajenante falleció, es evidente que sus herederos debían vincularse al presente proceso en su lugar. 2. Acerca de la ineficacia de la transferencia de acciones El artículo 15 de la Ley 1258 de 2008 consagra que “[t]oda negociación o transferencia de acciones efectuada en contravención a lo previsto en los estatutos será ineficaz de pleno derecho”. A su vez, el artículo 16 de los estatutos de Nemocón y Romero S.A.S. dispone que “[d]urante un término de cinco años, contado a partir de la fecha de inscripción en el registro mercantil de este documento, las acciones no podrán ser transferidas a terceros, salvo que medie autorización expresa, adoptada en la asamblea general [de] accionistas representantes del 50% de las acciones suscritas”. En este sentido, en vista de que la escritura pública n.º 912 del 9 de mayo de 2019, mediante la cual se constituyó Nemocón y Romero S.A.S., se inscribió en el registro mercantil el 11 de julio de 2019, cualquier transferencia a terceros de las acciones inherentes al capital suscrito de esa compañía que ocurra entre esta última fecha y los cinco años posteriores, debe ser autorizada por el máximo órgano de la compañía, so pena de ineficacia. Pues bien, según el acta n.º 1 de la reunión de la asamblea general de accionistas de Nemocón y Romero S.A.S. del 9 de septiembre de 2019, para aquella sesión se encontraban presentes el 100% de las acciones suscritas, todas en cabeza Pedro Antonio Nemocón Romero. Igualmente, el punto cuarto del orden del día da cuenta de que la transferencia de acciones por parte del único accionista a favor de Luisa María Nemocón Barragán se puso en consideración del máximo órgano, operación que fue autorizada por el 100% de las participaciones presentes en la reunión. Así, pues, este Despacho considera que se dio cumplimiento a la exigencia prevista en el artículo 16 de los estatutos de Nemocón y Romero S.A.S., relacionada con obtener la autorización del máximo órgano —en este caso impartida con el 100% del capital suscrito— para transferir acciones a terceros siempre que el acto ocurra dentro de los cinco años siguientes a la inscripción de la constitución de la sociedad en el registro mercantil. Id., folio 29. Cfr. radicado n.º 2023-01-446604, anexo AAA, folio 29. Id., folio 30. De ahí que en el libro de registro de accionistas se evidencie la inscripción de la operación en mención. Ciertamente, a partir de la información consignada en el precitado libro, se evidencia que, por un lado, el señor Nemocón Romero, en su antigua calidad de único accionista, transfirió el 100% de sus acciones a título gratuito a favor de su hija. Y por otro, se señala a la señora Nemocón Barragán como única accionista y titular de las 1.000 participaciones adquiridas con ocasión de la transferencia de acciones efectuada por su padre el 9 de septiembre de 2019. No debe perderse de vista que, conforme a lo dispuesto en el artículo 406 del Código de Comercio, la negociación de acciones es un contrato consensual, para cuyo perfeccionamiento basta con la simple voluntad de las partes. Distinto es que la eficacia de dicho negocio jurídico, a la luz de lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley 1258 de 2008, esté condicionada a restricciones como, en este caso, una autorización asamblearia. De ahí que, al margen de cuál acto haya ocurrido primero —la enajenación o la autorización—, lo que resulta relevante para que el negocio exista y sea eficaz, es que haya acuerdo entre las partes respecto de los sus elementos esenciales —existencia—, junto con la autorización a la que hace alusión el artículo 16 de los estatutos sociales —eficacia— (se resalta). En verdad, dicha autorización puede producirse antes o después de la celebración del negocio, pues, como se dijo, su único efecto es satisfacer un requisito de eficacia de la operación. Finalmente, por supuesto, debe verificarse la inscripción de la operación en el libro de registro de accionistas, pero no para su perfeccionamiento como sugiere la demandante, sino para que sea oponible a la sociedad y los terceros —oponibilidad—. Así las cosas, el Despacho no encuentra que, en el marco de la transferencia de acciones celebrada entre el señor Nemocón Romero y su hija, se haya inobservado el artículo 16 de los estatutos de la sociedad demandada en relación con la restricción a la negociación de acciones. Por consiguiente, las pretensiones principales no están llamadas a prosperar. 3. Acerca de la nulidad de la transferencia de acciones Como se anotó con anterioridad, al tenor del artículo 406 del Código de Comercio “[l]a enajenación de las acciones nominativas podrá hacerse por el simple acuerdo de las partes; más para que produzca efecto respecto de la sociedad y de terceros, será necesaria su inscripción en el libro de registro de acciones, mediante orden escrita del enajenante”. En palabras de Reyes Villamizar, “debe advertirse que la falta de inscripción en el libro de registro de accionistas no entraña la invalidez del negocio jurídico que origina la operación, sino su sola inoponibilidad. En efecto, la existencia y validez de la operación jurídica no se alteran por faltarse publicidad al acto”. En igual sentido, Pinzón Martínez ha manifestado que “otra cosa es que, los efectos de la enajenación no sean oponibles a la sociedad y a terceros sino una vez hecha la inscripción en el libro de registro de accionistas, esto es que se trata de una formalidad cuya sanción no es la nulidad sino su inoponibilidad a la compañía y a terceros”. Por último, Martínez Neira ha indicado que, “el título traslaticio de las acciones sigue siendo Cfr. radicado n.º 2023-01-446604, anexo AAA, folio 39. Id., folio 40. FH Reyes Villamizar, Derecho Societario, Tomo I, 3ª edición (2016, Bogotá, Editorial Temis) 479 y 480. consensual, pero el registro es un requisito de oponibilidad frente a la sociedad y a los demás terceros”. A la luz de las anteriores consideraciones, resulta claro que la ausencia de la orden escrita del enajenante no afecta la validez de la transferencia de acciones. Como se mencionó previamente, la enajenación de acciones es un contrato consensual y, por ende, basta con el simple acuerdo de las partes sobre sus elementos esenciales para que exista. Sin embargo, para que dicho negocio genere efectos ante la sociedad y terceros o, lo que es igual, que sea oponible ante tales sujetos, es indispensable la inscripción de la operación en el libro de registro de accionistas. En el caso bajo estudio, se reitera que en el referido libro de Nemocón y Romero S.A.S. está anotada la transferencia de acciones efectuada entre el señor Nemocón Romero y la señora Nemocón Barragán el 9 de septiembre de 2019. Es decir que, a partir de la correspondiente inscripción, la operación en comento es oponible tanto para la sociedad demandada como para los terceros. Ahora bien, en la línea indicada, si no hubo orden escrita del enajenante, lo que pudo haber ocurrido es que, eventualmente, no procedía la aludida anotación, sin la cual el negocio no perdería su validez, pero sí su oponibilidad frente a la sociedad y los terceros. Sin embargo, las pretensiones de la demanda no están encaminadas en este sentido. En todo caso, no puede tampoco pasarse por alto el hecho de que el representante legal de la compañía, a quien se debe dirigir esa orden escrita del enajenante, era el mismo enajenante, vale decir, Pedro Antonio Barragán Romero. No parece razonable, entonces, que el mismo señor Barragán Romero tuviera que enviarse a sí mismo una orden de esa naturaleza para que procediera la inscripción en comento, menos aun cuando la autorización asamblearia de la operación reposa por escrito en el acta n.° 1 del 9 de septiembre de 2019. Así, pues, el Despacho tampoco encuentra que la transferencia de acciones entre el señor Nemocón Romero y la señora Nemocón Barragán sea nula por contravenir el artículo 406 del Código de Comercio. En esa medida, se desestimarán también las pretensiones subsidiarias de la demanda. Por lo demás, no sobra simplemente señalar que la hipoteca abierta sin límite de cuantía sobre el inmueble identificado con la matricula inmobiliaria n.º 176-23147 el 23 de julio de 2019, fue constituida por Nemocón y Romero S.A.S., en condición de deudora, a favor de la señora Agudelo, en calidad de acreedora. Dicha garantía, entonces, no fue constituida por el señor Nemocón Romero en nombre propio, sino en representación de la aludida sociedad. En todo caso, no se desconoce que la demandante también invocó su condición de acreedora quirografaria del señor Nemocón Romero, por virtud de las obligaciones que reposan a su favor en ciertas letras de cambio y con ocasión de las cuales el Juzgado 27 Civil del Circuito de Bogotá libró mandamiento de pago en contra de, entre otros, los herederos del deudor causante. NH Martínez Neira, Catedra de Derecho Contractual Societario, 2ª edición (2014, Bogotá, Legis Editores) 602 y 603. Durante la audiencia celebrada el 14 de septiembre de 2023, la señora Nemocón Barragán señaló que ese mismo 9 de septiembre de 2019 habría tenido lugar el contrato de enajenación de acciones. Cfr. grabación de la audiencia del 14 de septiembre de 2023, minuto 1:00:35 Cfr. radicado n.º 2023-01- 2023-01-136337, anexo AAA, folio 48.

RESUELVE Primero. Desestimar las pretensiones de la demanda. Segundo. Condenar en costas a Gloria María Agudelo y fijar como agencias en derecho a favor de Luisa María Nemocón Barragán y Nemocón y Romero S.A.S., en su conjunto y en partes iguales, una suma equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente.

III. COSTAS De conformidad con lo establecido en el artículo 365 del Código General del Proceso, se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, para cuyo efecto se tendrán en cuenta los criterios establecidos por el Consejo Superior de la Judicatura en el acuerdo PSAA16-10554 del 5 de agosto de 2016. En consecuencia, se condenará en costas a Gloria María Agudelo y se fijará como agencias en derecho a favor de Luisa María Nemocón Barragán y Nemocón y Romero S.A.S., la suma de un salario mínimo legal mensual vigente. Respecto de los demás demandados, el Despacho no fijará agencias en derecho, pues los herederos indeterminados del señor Nemocón Romero se encuentran representados por su curador ad litem, al paso que el señor Nemocón Ángel no compareció al proceso. En mérito de lo expuesto, la Directora de Jurisdicción Societaria I, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,