Responsabilidad de los administradores

I. ANTECEDENTES 1. El 18 de julio de 2019 se presentó la demanda. 2. Mediante auto 2019-01-307684 del 15 de agosto de 2019, el Despacho admitió la demanda de la referencia. 3. El 28 de noviembre de 2019 se cumplió el trámite de notificación del auto admisorio de la demanda. 4. El 24 de febrero de 2021, el Despacho profirió la sentencia anticipada parcial 2021-01-053288 en la que se declaró la prescripción de unos hechos y se desestimaron las pretensiones formuladas mediante numerales 3.2., 3.10. Y 3.11. Del acápite de pretensiones de la demanda. 5. Al haberse verificado el cumplimiento de las distintas etapas procesales, conforme con lo previsto en el Código General del Proceso, el Despacho se dispone a proferir sentencia.

II. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO 1. De las pretensiones formuladas por la parte demandante La demanda puesta a consideración del Despacho está orientada a que se declare la responsabilidad de los señores Diego Fernando García Arias, Germán Sarabia Huyke y Andrés Fernández Garrido, en su condición de antiguos administradores de Sociedad Interamericana de Aguas y Servicios S.A., por la violación de múltiples deberes fiduciarios descritos en el artículo 23 de la Ley 222 de 1995 y con ocasión de múltiples circunstancias y/o actos jurídicos. No. DE PROCESO 2019-800-00263 Número de Radicado: 2021-01-083260 Fecha: 2021/03/17 Hora: 13:59:39 Folios: 30 Anexos: NO 2 / 30 Sentencia Sociedad Interamericana de Aguas y Servicios S.A. Contra Andrés Fernández Garrido y otros Particularmente, la demandante afirmó que el señor García Arias debe ser declarado responsable por los perjuicios ocasionados a la Sociedad Interamericana de Aguas y Servicios S.A., con ocasión de las siguientes circunstancias: (i) su presunta participación en actos de soborno transnacional en Ecuador; (ii) la presunta facilitación y aprobación del pago a proveedores que no prestaron ningún servicio en favor de la compañía; (iii) su presunta responsabilidad solidaria derivada de la violación de los deberes fiduciarios de los administradores sociales con ocasión de un negocio jurídico celebrado entre la Sociedad Interamericana de Aguas y Servicios S.A. E Inamex; (iv) vulneración del régimen de conflicto de intereses con ocasión de la asignación de un vehículo empresarial a favor de Germán Sarabia Huyke; (v) el presunto voto a favor con el propósito de concederse a sí mismo, y a favor de Germán Sarabia Huyke un beneficio laboral; (vi) su presunta responsabilidad derivada de la violación de los deberes fiduciarios de los administradores sociales y con ocasión de un beneficio laboral otorgado a favor de Francisco Javier Domínguez, y (vii) la recepción ilícita de una comisión a raíz de la compra de Emissão. En relación con el señor Sarabia Huyke, la demandante solicitó que se le declarara responsable de los perjuicios ocasionados a la compañía con ocasión de las siguientes alegaciones: (i) la presunta facilitación y aprobación del pago a proveedores que no habían prestado ningún servicio en favor de la compañía; (ii) su presunta responsabilidad solidaria derivada de la violación de los deberes fiduciarios de los administradores sociales con ocasión de un negocio jurídico celebrado entre la Sociedad Interamericana de Aguas y Servicios S.A. E Inamex; (iii) la presunta facilitación y aprobación de pagos en favor de la consultora Nortesur; (iv) vulneración de los deberes fiduciarios de los administradores sociales con ocasión de la asignación de un vehículo empresarial a su favor, y (v) el presunto voto a favor con el propósito de concederse a sí mismo, y a favor de Diego Fernando García Arias un beneficio laboral. Finalmente, la Sociedad Interamericana de Aguas y Servicios S.A. Solicitó que se declarara responsable al señor Fernández Garrido por los perjuicios ocasionados a la compañía con ocasión de las siguientes circunstancias: (i) su presunta participación en actos de soborno transnacional en Ecuador; y (ii) la presunta facilitación y aprobación de pagos en favor de la consultora Nortesur. 2. Sobre la acción social aprobada por la Sociedad Interamericana de Aguas y Servicios S.A. Previo a efectuar el correspondiente análisis de responsabilidad sobre las conductas desplegadas por los demandados, este Despacho estima necesario realizar unas breves consideraciones en torno a la acción social de responsabilidad que fue aprobada por la asamblea general de accionistas de la Sociedad Interamericana de Aguas y Servicios S.A. Durante la sesión del 28 de noviembre de 2018 y que consta en el acta n.° 55 del aludido órgano social. Durante la sesión asamblearia en comento, el máximo órgano social aprobó la denominada Resolución n.° 01-55-2018, por virtud de la cual se aprobó la acción social que dio origen al presente trámite judicial, en los siguientes términos: “ARTÍCULO PRIMERO: Ordénase a la Junta Directiva y al representante legal de la Sociedad Interamericana de Aguas y Servicios INASSA, iniciar Acción Social de Responsabilidad contra las personas que aparecen en el resumen presentado , en su calidad de administradores y/o exadministradores de la sociedad, de acuerdo a lo Ver prueba documental 8.2.36. Del texto integrado de la demanda reformada radicado con el n.° 2020-01-027917 del 28 de enero de 2020. 3 / 30 Sentencia Sociedad Interamericana de Aguas y Servicios S.A. Contra Andrés Fernández Garrido y otros formado en la legislación mercantil y según lo explicado por los abogados externos de la Compañía”. (Negrita y subrayado fuera de texto). Acerca de la anterior aprobación, este Despacho debe destacar que, con la demanda inicialmente formulada, la Sociedad Interamericana de Aguas y Servicios S.A. No aportó el “resumen” que le fue presentado y que le sirvió de fundamento para aprobar la aludida acción social. Ahora bien, la decisión asamblearia en estudio fue objeto de controversia por algunos de los demandados, quienes propusieron variadas excepciones de mérito tendientes a controvertir la capacidad de la compañía demandante para formular una demanda en su contra. A manera de ejemplo, debe resaltarse la excepción de mérito consistente en una presunta extralimitación del poder conferido por la Sociedad Interamericana de Aguas y Servicios S.A., la cual fue formulada por el señor Germán Sarabia Huyke y que se fundamenta en la falta de mención y precisión sobre los administradores y/o exadministradores que, en particular, serian cuestionados mediante acción judicial. La anterior circunstancia llevó a que, mediante comunicación radicada con el n.° 2020-01-027912 del 28 de enero de 2020, por medio del cual se descorre el traslado de las excepciones de mérito presentadas por los demandados, la demandante aportara una certificación expedida por el señor César Camacho Ortega, en su calidad de secretario de la reunión correspondiente con el acta de reunión n.° 55 de la asamblea general de accionistas y secretario general de la Sociedad Interamericana de Aguas y Servicios S.A., en la que se afirma que el resumen presentado al máximo órgano social de la compañía contiene los nombres de los administradores demandados. No obstante contar con dicha oportunidad procesal, la demandante no aportó el “resumen” que le fue presentado durante la sesión asamblearia del 28 de noviembre de 2018. Subsiguientemente, mediante comunicación radicada con el n.° 2020-01-314798 del 3 de julio de 2020, el apoderado de la Sociedad Interamericana de Aguas y Servicios S.A. Remitió para conocimiento del Despacho una certificación correspondiente con el acta de reunión n.° 63 del máximo órgano social de la compañía demandante, en la que se profirió la Resolución 01-63-2020 por medio de la cual se “reitera y ratifica” la acción social de responsabilidad de la que trata el acta de reunión n.° 55, haciendo énfasis en que el alcance de la orden proferida por la asamblea general de accionistas corresponde con los administradores Edmundo Rodríguez, German Sarabia, Diego García y Andrés Fernández. No obstante, la comunicación remitida por la demandante no corresponde con ninguna de las etapas procesales previstas para el aporte de pruebas documentales, razón por la que este Despacho, en aplicación del principio de eventualidad o preclusión, no pueda tomar en consideración la ratificación y aclaración efectuada por el máximo órgano social de la demanda, como se señaló en su oportunidad. Sin perjuicio de lo anterior, con el fin de esclarecer el punto objeto de controversia, durante la audiencia inicial del 27 de agosto de 2020, el Despacho ordenó requerir a la sociedad demandante para que aportara el acta n.° 55 del 28 de noviembre de 2018, junto con sus correspondientes anexos; en dicha providencia, el Despacho advirtió que los documentos a aportar debían “contener los Ver numeral 5.1. Del escrito de contestación de demanda radicado con el n.° 2019-01-484660 del 19 de diciembre de 2019. Ver página 51 a 53 del escrito radicado con el n.° 2020-01-027912 del 28 de enero de 2020. Ver acta 2020-01-493346 del 1 de septiembre de 2020. 4 / 30 Sentencia Sociedad Interamericana de Aguas y Servicios S.A. Contra Andrés Fernández Garrido y otros correspondientes sellos y demás aspectos que permitan verificar la continuidad de las páginas correspondientes con el libro de actas”. La información requerida como prueba fue remitida por la Sociedad Interamericana de Aguas y Servicios S.A. Mediante comunicación radicada con el n.° 2020-01-498220 del 4 de septiembre de 2020, anexo “AAA”, en el cual, según el dicho de la sociedad demandante, se aporta el cuadro “resumen” que le fue expuesto al máximo órgano social de la compañía durante la sesión asamblearia del 28 de noviembre de 2018. La aludida pieza documental puede apreciarse de la siguiente forma: Imagen n.° 1 “Cuadro resumen” presentado a la asamblea general de accionistas de la Sociedad Interamericana de Aguas y Servicios S.A. La anterior respuesta, nuevamente, fue objeto de controversia por los demandados, quienes manifestaron que los anexos al acta n.° 55 en estudio, no cumplieron con los requisitos de continuidad exigidos el Despacho durante la formulación del requerimiento. Por tal motivo, para precisar si la documentación aportada realmente correspondía con la presentada a la asamblea general de la Sociedad Interamericana de Aguas y Servicios S.A., se ordenó la citación del señor César Barrero Berardinelli, en su condición de asesor legal de la compañía demandante para el momento de los hechos objeto de estudio, para que declarara acerca de la acción social que fue objeto de aprobación. La declaración del señor Barrero Berardinelli fue practicada durante la diligencia del 15 de octubre de 2020. En aquella oportunidad, luego de dificultades relativas a la reserva profesional que luego de requerimiento efectuado por el despacho e inicial negativa de la demandante, finalmente se permitió al testigo pronunciarse por la parte demandante al levantarle la reserva. Al efecto manifestó no tener indicios que lo llevaran a la conclusión de que el “cuadro resumen” aportado por la Sociedad Interamericana de Aguas y Servicios S.A. Fuera diferente al presentado al máximo órgano social de la compañía el 28 de noviembre de 2018. Durante la referida declaración, el Despacho ordenó asignarle a la sociedad demandante “la carga de la prueba en torno a establecer si el resumen que se presentó como anexo del acta 55, efectivamente corresponde a un anexo de la misma y se encuentra en el libro de actas de reunión de asamblea”. La anterior orden fue cumplida por la Sociedad Interamericana de Aguas y Servicios S.A. Mediante comunicación radicada con el n.° 2020-01-587083 del 8 de noviembre Ver acta 2020-01-546375 del 16 de octubre de 2020. Según consta en el acta de la audiencia correspondiente, la providencia emitida por el Despacho fue impugnada mediante un recurso de reposición presentado por el apoderado de la parte demandante. Al momento de resolver el recurso presentado, este Despacho manifestó lo siguiente: “(…) Entonces tenemos que la acción social de responsabilidad quedó limitada dentro de dos parámetros. Primero, que se efectúe en contra de las personas que aparecen en el resumen presentado. Y segundo, que debe presentarse según lo explicado por los abogados externos de la compañía”. Ver audiencia judicial del 15 de octubre de 2020. Minuto 4’47’20 a 4’47’38. 5 / 30 Sentencia Sociedad Interamericana de Aguas y Servicios S.A. Contra Andrés Fernández Garrido y otros de 2020, en la que se aportan múltiples piezas documentales que acreditan la respectiva circunstancia, la que unida a las manifestaciones del testigo citado permitieron concluir al despacho que el resumen sí era el presentado en la Asamblea. Por otra parte, también debe mencionarse que el demandado Germán Sarabia Huyke ha cuestionado no solo el alcance subjetivo de la acción social aprobada por el máximo órgano social de la sociedad demandante, sino además su alcance objetivo, esto es, los motivos, asuntos o temas que fueron aprobados por la aludida asamblea general de accionistas para ser perseguidos judicialmente por el representante legal de la Sociedad Interamericana de Aguas y Servicios S.A. Pues bien, una vez analizadas las circunstancias que han sido objeto de análisis en la presente providencia, para este Despacho es claro el alcance subjetivo y objetivo de la acción social aprobada por el máximo órgano social de la Sociedad Interamericana de Aguas y Servicios S.A. Del 28 de noviembre de 2018. Desde el punto de vista subjetivo, para este Despacho ha quedado suficientemente demostrado que, en efecto, la acción social aprobada por la asamblea general de accionistas de la compañía demandante se encuentra dirigida en contra de los exadministradores Edmundo Rodríguez Sobrino, Diego Fernando García Arias, Germán Sarabia Huyke y Andrés Fernández Garrido (los últimos tres demandados en este proceso). En cuanto al ámbito objetivo, es claro que, por expresa limitación impuesta por la asamblea general de accionistas de la Sociedad Interamericana de Aguas y Servicios S.A., la acción social únicamente fue aprobada con el propósito de perseguir los asuntos que fueron objeto de exposición por parte de los asesores de la compañía, estos son, los relacionados con Inassa Ecuador, Inassa Panamá e Inamex. Ahora bien, para este Despacho es claro que sobre este punto en particular podrían llegar a plantearse diferentes posturas doctrinales en torno a la validez de una acción social que no ha abarcado, puntualmente, la totalidad de los temas que son objeto de las pretensiones de este proceso. No obstante, el caso que ha sido puesto a consideración del Despacho no da lugar al planteamiento del debate doctrinal aludido pues, se reitera, fue el máximo órgano social quien impuso límites al ejercicio de la acción social de responsabilidad que aquí se adelanta, tal como se deriva de la redacción de la decisión adoptada, tal como consta en el acta respectiva. Una vez precisados los anteriores asuntos, este Despacho procederá a efectuar el análisis de responsabilidad correspondiente sobre las conductas presuntamente desplegadas por los administradores Diego Fernando García Arias, Germán Sarabia Huyke y Andrés Fernández Garrido. 3. De los “informes de auditoría forense” expedidos por la firma Grant Thornton Advisory S.L.P. Como lo ha puesto de presente la parte demandante, algunos de los hechos que controvierten con la acción que es de conocimiento del Despacho fueron develados a los órganos de administración de la Sociedad Interamericana de Por ejemplo, para el tratadista Jorge Hernán Gil Echeverry “los acuerdos genéricos no tienen validez y por el contrario, constituyen una forma abusiva de tomar decisiones que originan la correspondiente indemnización de perjuicios en favor del administrador afectado, y contra los socios votantes”. Jorge Hernán Gil Echeverry. La especial responsabilidad del administrador societario. Primera edición. Legis S.A., 2015. Pág. 705. 6 / 30 Sentencia Sociedad Interamericana de Aguas y Servicios S.A. Contra Andrés Fernández Garrido y otros Aguas y Servicios S.A. Por cuenta de labor desempeñada por la firma Grant Thornton Advisory S.L.P. Según se ha expresado en múltiples oportunidades, las irregularidades presuntamente cometidas por los administradores demandados pudieron formar parte del conocimiento de la compañía gracias a la presentación de los múltiples informes de auditoría forense expedidos por la firma precitada. Ahora bien, algunos de los demandados han cuestionado la validez y la veracidad de los aludidos informes de auditoría forense e, incluso, le han asignado la calidad de pruebas periciales. Por ejemplo, en su escrito de contestación de la demanda, el demandado Diego Fernando García Arias se refirió a los informes de auditoría forense como “dictámenes periciales” y manifestó que las entrevistas y demás pruebas practicadas por Grant Thornton Advisory S.L.P. No cumplen con los requisitos de la garantía del debido proceso por cuanto no pudieron ser controvertidos por su parte. Debido a lo anterior, este Despacho estima procedente dejar en claro que la valoración probatoria que se realizará de los informes de auditoría forense presentados por la parte demandante se sujetará a las reglas de la prueba documental. Ciertamente, para este Despacho es claro que los diversos informes expedidos por Grant Thornton Advisory S.L.P. No fueron allegados a este Despacho de acuerdo a lo reglado por los artículos 226 y siguientes del Código General del Proceso, sino que fueron aportados como prueba documental en el escrito de la demanda y su reforma, por lo que serán analizados bajo este supuesto. 4. Solicitud de aplicación de consecuencias procesales formulada por el apoderado de la parte demandante Durante sus alegatos de conclusión, el apoderado de la Sociedad Interamericana de Aguas y Servicios S.A. Solicitó que este Despacho diera aplicación a lo previsto en el artículo 97 del Código General del Proceso en relación con la presunción de certeza de los hechos susceptibles de confesión descritos en la reforma de la demanda por parte del señor Fernández Garrido. Como sustento expresó que el apoderado judicial del señor Fernández Garrido no dio contestación a la reforma de la demanda presentada por la demandante. Pues bien, una vez revisados los argumentos propuestos por la parte demandante este Despacho negará la solicitud de aplicación de consecuencias procesales. Ciertamente los hechos, pretensiones y pruebas adicionadas en el escrito de la reforma de la demanda presentada por la Sociedad Interamericana de Aguas y Servicios S.A. No guardan relación con los comportamientos que se le endilgan al señor Andrés Fernández Garrido. De allí que la falta de contestación de la reforma de la demanda no tenga la virtualidad para generar los efectos procesales solicitados por la parte demandante, toda vez que el demandado sí había dado respuesta a la demanda original y, por lo tanto, a todos los puntos que guardaban relación con las pretensiones y hechos en su contra. 5. Análisis del caso en concreto A efectos de determinar si los señores Diego Fernando García Arias, Germán Sarabia Huyke y Andrés Fernández Garrido vulneraron alguno de los deberes fiduciarios que se invocan con la demanda, este Despacho estima necesario formular las siguientes consideraciones: Ver escrito radicado con el n.° 2020-01-015338 del 17 de enero de 2020. 7 / 30 Sentencia Sociedad Interamericana de Aguas y Servicios S.A. Contra Andrés Fernández Garrido y otros A) Sobre los hechos de soborno trasnacional en la Republica de Ecuador i) La posición de la parte demandante En primer lugar, la Sociedad Interamericana de Aguas y Servicios S.A. Solicitó que se declare que los administradores Diego Fernando García Arias y Andrés Fernández Garrido vulneraron sus deberes fiduciarios como administradores sociales de la compañía y con ocasión de los perjuicios causados por cuenta de la multa impuesta por la Superintendencia de Sociedades mediante Resolución 2018-01-312262 del 6 de julio de 2018, modificada y corregida mediante Resolución 2018-01-345463 del 27 de julio de 2018. Como sustento de lo anterior, se precisó que la Sociedad Interamericana de Aguas y Servicios S.A. Contrató los servicios de auditoria forense de la firma Grant Thornton Advisory S.L.P., la cual determinó que la participación de la compañía en actos de soborno trasnacional en la República de Ecuador habría acaecido por cuenta de las actuaciones desplegadas por los señores García Arias y Fernández Garrido. En consecuencia, se solicita que los administradores en comento sean declarados responsables por la suma de $5.400.131.996, correspondientes a los costos asumidos por la compañía por cuenta de la multa impuesta por la Superintendencia de Sociedades, el costo de los servicios legales contratados para su defensa y el costo de la auditoria forense realizada por Grant Thornton Advisory S.L.P. Igualmente, se solicita que sean declarados responsables por la suma de 100 SMLMV por concepto de los perjuicios extra-patrimoniales causados a la compañía por cuenta de su afectación a su buen nombre. Ii) La posición de los demandados En su escrito de contestación de la demanda, el señor Fernández Garrido se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda. En primer lugar, el demandado en comento cuestionó la responsabilidad que se le endilga como administrador de la Sociedad Interamericana de Aguas y Servicios S.A. Como sustento expresó que su vinculación con la sociedad demandante se limitó a ejercer el cargo de ingeniero de proyectos, sin que en ningún momento haya aceptado ser administrador de la compañía demandante o alguna de sus filiales o sucursales. En adición, el señor Fernández Garrido cuestionó el acto de allanamiento efectuado por la Sociedad Interamericana de Aguas y Servicios S.A. Dentro del proceso administrativo adelantado por la Delegatura para Asuntos Económicos y Contables de la Superintendencia de Sociedades. Específicamente, expresó que el acto de allanamiento es una facultad de disposición de carácter individual y que, por tal motivo, del acto realizado por la demandante en el aludido procedimiento administrativo sancionatorio no puede derivarse en su responsabilidad civil en el presente trámite judicial. Por su parte, el señor Diego Fernando García Arias manifestó que no se encuentra acreditada acción u omisión de su parte que derive en su declaratoria de responsabilidad. Como sustento expresó que la investigación administrativa iniciada por la Superintendencia de Sociedades tenía como propósito establecer la comisión de actos de soborno trasnacional por unos pagos efectuados a los funcionarios públicos extranjeros James Malenko Gutiérrez Grijalva y Jorge Capelo Brito, sin que exista material probatorio que lo vincule con este proceder en específico. 8 / 30 Sentencia Sociedad Interamericana de Aguas y Servicios S.A. Contra Andrés Fernández Garrido y otros Particularmente, indicó que las pruebas que lo relacionan con estos hechos se subsumen en la liquidación de tres contratos suscritos por Inassa Ecuador con la Secretaría Nacional de Agua de la República de Ecuador en el 2012, sin que este aspecto implique su responsabilidad por los pagos efectuados. Adicionalmente, precisó que los hechos descritos por el informe de auditoría forense en su contra son cuestionables. Como fundamento manifestó que en la primera versión del informe en cuestión no se le endilgó responsabilidad alguna por esta temática. De otra parte, indicó que si bien en una ampliación del informe inicialmente dado se le atribuyó dicha responsabilidad, lo cierto es que estas afirmaciones se basaron en una declaración rendida por el señor Fernández Garrido la cual resulta cuestionable al tener incongruencias en el tiempo, modo y lugar en la que fue recaudada la referida declaración. En todo caso, afirma el demandado, las declaraciones obtenidas por el equipo de la auditoria forense contratada por la Sociedad Interamericana de Aguas y Servicios S.A., resultan ser insuficientes para concluir su participación en los actos de soborno trasnacional y, en todo caso, resultan ser cuestionables pues no contaron con su contradicción. Finalmente, expresó que el allanamiento efectuado por la demandante dentro del procedimiento administrativo sancionatorio adelantado por la Superintendencia de Sociedades no puede entenderse como una declaratoria de responsabilidad en su contra. Iii) Análisis del Despacho A efectos de determinar si los señores Diego Fernando García Arias y Andrés Fernández Garrido deben ser declarados responsables por los perjuicios irrogados a la Sociedad Interamericana de Aguas y Servicios S.A. Con ocasión de los hechos constitutivos de actos de soborno trasnacional en la República de Ecuador, este Despacho estima procedente efectuar las siguientes consideraciones: o La multa impuesta en contra de la Sociedad Interamericana de Aguas y Servicios S.A.: Con el propósito de realizar una construcción narrativa en torno a los perjuicios reclamados por la Sociedad Interamericana de Aguas y Servicios S.A., este Despacho estima procedente realizar un breve recuento de los principales hitos asociados a los hechos constitutivos de soborno trasnacional en la República de Ecuador de que trata este asunto. Así las cosas, lo primero que debe decirse es que mediante Resolución 2018-01- 217881 del 30 de abril de 2018, esta Superintendencia dio inicio a una investigación administrativa y formuló pliego de cargos en contra de la hoy demandante Sociedad Interamericana de Aguas y Servicios S.A. Según se resalta en el aludido acto administrativo, en el año 2012 la sociedad demandante constituyó una sucursal en Ecuador cuya finalidad era la de “prestar servicios de consultoría en la ejecución de proyectos de ingeniería y a la fiscalización de obras, así como actividades inherentes al ciclo integral del agua extendiéndose a obras Ver prueba documental 8.2.1. Del texto integrado de la demanda reformada radicado con el n.° 2020-01-027917 del 28 de enero de 2020. 9 / 30 Sentencia Sociedad Interamericana de Aguas y Servicios S.A. Contra Andrés Fernández Garrido y otros de infraestructura, asistencia técnica, diseño, gerenciamiento, supervisión de proyectos y consultoría medio ambiental”. Según lo relata la resolución de apertura de investigación, la Sociedad Interamericana de Aguas y Servicios S.A. Firmó un convenio con la Secretaría Nacional del Agua de la República de Ecuador y por virtud de este la hoy sociedad demandante resultó ser adjudicataria de tres contratos de diseño por un valor agregado de USD$ 19.736.006, todo lo cual ocurrió en el mes de agosto de 2012. Los contratos de diseño siguieron su curso, e incluso la hoy demandante cumplió con la entrega inicial de los diseños contratados. No obstante, la entidad fiscalizadora de los respectivos negocios jurídicos realizó unas observaciones técnicas que, a la postre, llevaron a su suspensión en el primer semestre de 2015. Como lo destaca la resolución de apertura, la Empresa Pública del Agua de la República de Ecuador tuvo interés en continuar con los proyectos adjudicados a la Sociedad Interamericana de Aguas y Servicios S.A. Pese a suspensión. Para que ello pudiera ser llevado a cabo, era necesario que los contratos suspendidos fueran liquidados por Secretaría Nacional del Agua de la República de Ecuador, o bien que la Empresa Pública del Agua de la República de Ecuador se subrogara en dicha facultad para ser liquidados por ésta. Pese al interés de liquidación contractual por parte de la Empresa Pública del Agua de la República de Ecuador, dicho procedimiento no pudo ser llevado a cabo incluso estando a comienzos del 2016. Cabe resaltar que según lo encontró la Superintendencia de Sociedades en sede administrativa, la Sociedad Interamericana de Aguas y Servicios S.A. También tenía un interés en la liquidación de los contratos pues, con ello, se generaría el pago de lo ejecutado hasta el momento de la suspensión. Para lograr tal objetivo, según lo destaca el acto administrativo en cuestión, la Sociedad Interamericana de Aguas y Servicios S.A. Se habría valido de actos de soborno a favor de funcionarios públicos extranjeros, esto es, a favor de James Malenko Gutiérrez Grijalva, para la época funcionario público de la alcaldía del municipio de Milagros de la República del Ecuador, y Jorge Capelo Brito, para la época funcionario público de la Empresa Pública del Agua de la República de Ecuador, pues solo hasta el desembolso de importantes recursos se lograron superar las dificultades técnicas que habían retrasado la liquidación de los contratos. Posteriormente, y a efectos de corroborar la veracidad de los cargos formulados por la Superintendencia de Sociedades, la Sociedad Interamericana de Aguas y Servicios S.A. Contrató los servicios de Grant Thornton Advisory S.L.P. Como resultado de lo anterior, la auditora forense expidió un informe con fecha del 4 de junio de 2018, y en éste detalló los resultados de la investigación adelantada hasta el momento. Así las cosas, el informe de auditoría forense del 4 de junio de 2018 destaca varios hallazgos encontrados en la contabilidad de la Sociedad Interamericana de Aguas y Servicios S.A. Y en los buzones de correo electrónico corporativo del señor Fernández Garrido. Así mismo, el informe de auditoría forense destaca una entrevista tomada al señor Fernández Garrido en la que, inicialmente, ofreció algunas explicaciones que llevarían a justificar los hallazgos contables encontrados por Grant Thornton Advisory S.L.P. Ibídem. Ver prueba documental 8.2.2. Del texto integrado de la demanda reformada radicado con el n.° 2020-01-027917 del 28 de enero de 2020. 10 / 30 Sentencia Sociedad Interamericana de Aguas y Servicios S.A. Contra Andrés Fernández Garrido y otros Ulteriormente, Grant Thornton Advisory S.L.P. Expide un nuevo informe de auditoría forense el 13 de junio de 2018. En este documento, la aludida firma destaca nuevos hallazgos sobre el presunto giro de recursos a funcionarios públicos de la República de Ecuador. Con ocasión de estas nuevas evidencias, Grant Thornton Advisory S.L.P. Práctico una segunda entrevista al señor Fernández Garrido. Según se destaca por el informe, el administrador en cuestión habría asentido en la realización de giros a favor del funcionario público ecuatoriano Jorge Capelo Brito y habrían revelado que dicha actuación fue realizada bajo las órdenes del señor García Arias. Como consecuencia de lo anterior, mediante comunicación 2018-01-296757 del 22 de agosto de 2018 la Sociedad Interamericana de Aguas y Servicios S.A. Se allanó a los cargos formulados en su contra, únicamente respecto de los pagos realizados a favor de Jorge Capelo Brito y solicitó acogimiento al programa de beneficios por colaboración en relación con los cargos relacionados con el funcionario público extranjero James Malenko Gutiérrez Grijalva. Por último, mediante Resolución 2018-01-312262 del 6 de julio de 2018, modificada y corregida mediante Resolución 2018-01-345463 del 27 de julio de 2018, la Superintendencia de Sociedades archivó la investigación respecto de los cargos formulados por supuestos pagos a James Malenko Gutiérrez Grijalva y condenó a la Sociedad Interamericana de Aguas y Servicios S.A. Al pago de una multa equivalente a $3.911.210.400 por la comisión de hechos constitutivos de soborno trasnacional. Según el juramento estimatorio efectuado en el escrito de la demanda, los perjuicios ocasionados a la demandante con ocasión de estos hechos equivalen al valor de la multa impuesta por la Superintendencia de Sociedades, más el valor de los gastos legales y el valor de la auditoría forense contratada con Grant Thornton Advisory S.L.P. Adicionalmente se solicita el pago perjuicios extra-patrimoniales presuntamente causados a la demandante. O La calidad de administrador de Andrés Fernández Garrido Según lo ha expresado el apoderado del señor Fernández Garrido, el demandado en cuestión carecería de legitimación en la causa por pasiva para ser responsable por los perjuicios ocasionados a la Sociedad Interamericana de Aguas y Servicios S.A. Por cuenta de los hechos de soborno trasnacional en la República de Ecuador. Como fundamento expresó que su vinculación con la sociedad demandante se limitó a ejercer el rol de ingeniero de proyectos, sin que dicho cargo implicara el ejercicio de facultades y prerrogativas de administración. Pues bien, una vez revisado el material probatorio recaudado, este Despacho estima pertinente desestimar el argumento propuesto por el demandado. Ciertamente, y como ha quedado acreditado por la parte demandante, el señor Fernández Garrido ostentó la calidad de administrador respecto de la sucursal ecuatoriana de la Sociedad Interamericana de Aguas y Servicios S.A. Al haber Ver prueba documental 8.2.3. Del texto integrado de la demanda reformada radicado con el n.° 2020-01-027917 del 28 de enero de 2020. Ver prueba documental 8.2.4. Del texto integrado de la demanda reformada radicado con el n.° 2020-01-027917 del 28 de enero de 2020. Ver prueba documental 8.2.5. Del texto integrado de la demanda reformada radicado con el n.° 2020-01-027917 del 28 de enero de 2020. Ver prueba documental 8.2.7. Del texto integrado de la demanda reformada radicado con el n.° 2020-01-027917 del 28 de enero de 2020. Ver prueba documental 8.2.41. Del texto integrado de la demanda reformada radicado con el n.° 2020-01-027917 del 28 de enero de 2020. 11 / 30 Sentencia Sociedad Interamericana de Aguas y Servicios S.A. Contra Andrés Fernández Garrido y otros sido designado para tal encargo por la junta directiva de la compañía durante la sesión de la que trata el acta de reunión n.° 103 del 18 de enero de 2013. No puede perderse de vista que de conformidad con dispuesto en el artículo 22 de la Ley 222 de 1995, “[s]on administradores el representante legal, el liquidador, el factor, los miembros de junta o concejos directivos y quienes de acuerdo con los estatutos ejerzan o detenten esas funciones”, siendo el factor, de acuerdo a lo normado en el artículo 1332 del Código de Comercio, la persona designada para “la administración de un establecimiento de comercio o de una parte o ramo de la actividad del mismo”. Para este Despacho es clara la calidad de administrador del señor Fernández Garrido pues, independientemente del cargo o profesión que desempañase dentro de la Sociedad Interamericana de Aguas y Servicios S.A., lo cierto es que éste fue nombrado por la junta directiva de la sociedad demandante para ejercer la administración del establecimiento de comercio instaurado en la República del Ecuador. Por lo anterior, y en los términos del artículo 1335 del citado Código de Comercio, los actos del señor Fernández Garrido relativos al establecimiento de comercio pueden ser objeto de análisis por el Despacho, dentro del presente trámite de responsabilidad por la violación de los deberes fiduciarios de los administradores sociales. O Del análisis de responsabilidad de Andrés Fernández Garrido y Diego Fernando García Arias Una vez analizados los anteriores aspectos, este Despacho estima pertinente proceder a realizar el análisis de responsabilidad correspondiente con las actuaciones desplegadas con Andrés Fernández Garrido y Diego Fernando García Arias. Como fue acreditado por la parte demandante a través del informe de auditoría forense de Grant Thornton Advisory S.L.P., versiones del 4 de junio y 13 de junio de 2018, la sucursal de la Sociedad Interamericana de Aguas y Servicios S.A. En la República del Ecuador realizó tres órdenes de pago a favor de un tercero vinculado con el funcionario público extranjero Jorge Capelo Brito por un total de USD$11.000. Dichas órdenes de pago se corresponden con dos trasferencias y el giro de un cheque desde una cuenta bancaria de la sucursal ecuatoriana de la sociedad demandante en el Banco Internacional —entidad financiera que opera en la jurisdicción de la República del Ecuador—. Al indagarse sobre tal aspecto en las múltiples entrevistas realizadas por la auditora forense, y según se describe específicamente en el informe del 13 de junio de 2018, el señor Fernández Garrido asintió en que los pagos realizados al tercero vinculado con el funcionario público extranjero Jorge Capelo Brito en realidad tuvieron como propósito “desbloquear” la situación administrativa a la que se enfrentaba la sucursal ecuatoriana de la Sociedad Interamericana de Aguas y Servicios S.A., así como confirmó que el verdadero beneficiario de dichos pagos fue el aludido funcionario público extranjero. Así mismo manifestó que dichos pagos fueron efectuados por órdenes de su superior jerárquico, esto es, el señor García Arias. Según lo prevé el artículo 263 del Código de Comercio, “[s]on sucursales los establecimientos de comercio abiertos por una sociedad, dentro o fuera de su domicilio, para el desarrollo de los negocios sociales o de parte de ellos […]”. 12 / 30 Sentencia Sociedad Interamericana de Aguas y Servicios S.A. Contra Andrés Fernández Garrido y otros Pues bien, dadas las anteriores circunstancias, este Despacho declarará que el señor Fernández Garrido es susceptible de ser declarado responsable por algunos de los perjuicios causados a la sociedad demandante con ocasión de los hechos de soborno trasnacional en la República del Ecuador. Ciertamente, ha quedado suficientemente acreditado que los pagos que constituyeron una infracción al régimen de soborno trasnacional fueron realizados desde la sucursal ecuatoriana de la Sociedad Interamericana de Aguas y Servicios S.A., esto es, el establecimiento de comercio administrado por el señor Fernández Garrido. De la anterior circunstancia no puede existir duda alguna pues, como ya fue objeto de exposición, en su escrito de contestación de la demanda el señor Fernández Garrido no negó el acaecimiento de estos hechos y, por el contrario, los controvirtió desde el punto de vista de otras circunstancias, indicando, entre otros aspectos, que había actuado bajo órdenes de un tercero (García Arias). En atención a ello, este despacho encuentra una serie de pruebas por sí solas insuficientes, pero que unidas a la confesión del demandado, dan plena certeza del hecho imputable al señor Fernández Garrido. Ahora bien, tomando en consideración el material probatorio recaudado en el proceso, este Despacho estima procedente desestimar los cargos formulados en contra del señor García Arias. Ciertamente, el único material probatorio aportado por las partes y que tuvo como propósito demostrar la responsabilidad del aludido demandado por los hechos relacionados con el soborno trasnacional en la República del Ecuador corresponde a las manifestaciones realizadas por Andrés Fernández Garrido (A Kroll y a este despacho), siendo insuficientes para demostrar la responsabilidad del aludido administrador, más aún, cuando la imputación que hizo al señor García Arias, corresponde al argumento mediante el cual pretendía soportar su defensa. Se debe resaltar, que durante el interrogatorio oficioso a la Sociedad Interamericana de Aguas y Servicios S.A. ésta únicamente manifestó que el material probatorio en este punto se limitaba a la versión rendida por el señor Fernández Garrido. Por este motivo, el señor García Arias no será declarado civilmente responsable por los perjuicios que se hayan podido ocasionar derivados por los actos de soborno trasnacional en la República del Ecuador. Por último, y aunque se evalúan las manifestaciones realizadas por el señor Fernández Garrido a la luz de las reglas de la confesión, lo cierto es que las mismas no tendrían la virtualidad, por sí solas, para vincular la responsabilidad del señor García Arias. Lo anterior toda vez que, de conformidad con la legislación procesal colombiana, la manifestación del señor Fernández tan sólo se podría entender como un único testimonio, por lo demás, carente de todo soporte probatorio adicional y no del todo imparcial por las razones expuestas. O Sobre la indemnización de perjuicios En el presente caso, la parte demandante ha solicitado que se le reconozca a título de perjuicios los costos asumidos por la compañía por cuenta de la multa impuesta por la Superintendencia de Sociedades, el costo de los servicios legales contratados para su defensa y el costo de la auditoria forense realizada por Grant Thornton Advisory S.L.P. Asimismo, se ha solicitado una indemnización equivalente a 100 SMLMV por concepto de los perjuicios extra-patrimoniales causados a la compañía por cuenta de una afectación a su buen nombre. Ver audiencia inicial del 27 de agosto de 2020. Minuto 37’10 a 41’05. 13 / 30 Sentencia Sociedad Interamericana de Aguas y Servicios S.A. Contra Andrés Fernández Garrido y otros Pues bien, tomando en consideración lo expuesto en la presente providencia este Despacho declarará responsable al señor Andrés Fernández Garrido únicamente respecto del valor de la multa impuesta por la Superintendencia de Sociedades mediante Resolución 2018-01-345463 del 27 de julio de 2018 por un valor de $3.911.210.400, debidamente actualizada desde la fecha de pago efectivo hasta la fecha de la sentencia. No se procederá de la misma forma respecto del valor correspondiente con los servicios legales contratados para la defensa de la demandante en el aludido proceso administrativo y el costo de la auditoria forense realizada por Grant Thornton Advisory S.L.P. Lo anterior por cuanto este Despacho no entiende que dichos valores posean la calidad de ser perjuicios directamente generados como consecuencia las actuaciones del demandado Andrés Fernández Garrido. Finalmente, tampoco se reconocerá el valor de los perjuicios solicitados a título de perjuicios extra-patrimoniales. Lo anterior por cuanto el buen nombre o Goodwill de una compañía forma parte del activo (patrimonio) de la respectiva persona jurídica y no puede entenderse como una afectación a su esfera interna al no tratarse de propiamente de un ser humano. En todo caso, la parte demandante no acreditó los motivos por los cuales considera que se presentó la supuesta afectación a su buen nombre ni la cuantía respectiva. Debe anotarse que la afectación a dicho activo no puede ser presumida por el despacho como podría ocurrir con la muerte de un pariente cercano, requiere de prueba. B) De los hechos relacionados con la sociedad Interamericana de Aguas de México S.A. I) La posición de la parte demandante La Sociedad Interamericana de Aguas y Servicios S.A. Solicitó que se declare que los señores Diego Fernando García Arias y Germán Sarabia Huyke vulneraron sus deberes fiduciarios como administradores sociales con ocasión de un contrato celebrado entre la demandante e Interamericana de Aguas de México S.A. Sobre el particular, la demandante expresó que el contrato celebrado entre las compañías en comento el 2 de junio de 2015 se encuentra viciado por un conflicto de intereses. Adicionalmente, manifestó que la auditoria forense contratada por la compañía determinó que el dinero desembolsado por la Sociedad Interamericana de Aguas y Servicios S.A. Para el pago del aludido contrato fue utilizado para realizar una operación circular en donde también habría participado la sociedad Triple A S.A. E.S.P. Como consecuencia de lo expuesto, se solicitó que los señores García Arias y Sarabia Huyke sean declarados responsables por la suma de $950.000.000, correspondiente con la suma de dinero desembolsada por la demandante para el pago del contrato celebrado con Interamericana de Aguas de México S.A. Ii) La posición de los demandados En su escrito de contestación de la demanda, Germán Sarabia Huyke manifestó la inexistencia del conflicto de interés que se endilga en su contra. Como sustento expresó que su participación en la celebración del contrato del 2 de junio de 2015 se limitó a representar a la empresa Interamericana de Aguas de México S.A., por lo que no podría existir conflicto de interés reprochable en su contra que haya acaecido dentro de la Sociedad Interamericana de Aguas y Servicios S.A. 14 / 30 Sentencia Sociedad Interamericana de Aguas y Servicios S.A. Contra Andrés Fernández Garrido y otros En todo caso, el demandado manifestó que Interamericana de Aguas de México S.A. Sí presto en forma efectiva un servicio a favor de la demandante, por lo que no resultaría cierto que no hubiese una contraprestación por el dinero desembolsado. Finalmente, indicó que en el informe de auditoría forense se precisó que la persona perjudicada por la posible operación circular es la sociedad Triple A S.A. E.S.P.; de allí que las pretensiones económicas, en su criterio, no sean procedentes. El demandado Diego Fernando García Arias también manifestó su oposición a las pretensiones de la demanda. Como fundamento expresó, inicialmente, que el conflicto de interés cuya declaratoria se pretende no puede ser alegado en su contra; efectivamente, el señor García Arias indicó que carece de vinculación alguna con la sociedad Interamericana de Aguas de México S.A. Respecto de la cual pueda predicarse una posición de intereses contrapuestos. Además de lo anterior, precisó que la operación celebrada entre Interamericana de Aguas de México S.A. Y la Sociedad Interamericana de Aguas y Servicios S.A. Se enmarca dentro de la unidad de propósito y dirección de los grupos empresariales, por lo que su acaecimiento no configura un conflicto de intereses. En cuanto a los perjuicios solicitados por esta conducta, el señor García Arias manifestó la carencia de fundamento y relación de causalidad entre los medios de pago puestos de presente por la Sociedad Interamericana de Aguas y Servicios S.A. Y la responsabilidad que se le endilga. Como sustento, expresó que el cheque emitido el 10 de agosto de 2015 por un valor de $950.000.000 no tiene la firma o rúbrica correspondiente de su parte. De la misma forma, manifestó su no participación en la factura emitida por Interamericana de Aguas de México S.A. El 15 de septiembre de 2015. Finalmente, manifestó que la demanda presentada por la Sociedad Interamericana de Aguas y Servicios S.A. No contiene los elementos materiales probatorios necesarios para corroborar que el dinero desembolsado a favor de Interamericana de Aguas de México S.A. Tuvo como propósito la realización de una operación circular con la sociedad Triple A S.A. E.S.P. Iii) Análisis del Despacho A efectos de determinar si los señores Diego Fernando García Arias y Germán Sarabia Huyke deben ser declarados responsables por los perjuicios irrogados a la Sociedad Interamericana de Aguas y Servicios S.A. Con ocasión de los hechos asociados al contrato del 2 de junio de 2015 celebrado entre la demandante e Interamericana de Aguas de México S.A., este Despacho estima procedente efectuar las siguientes consideraciones: o Sobre el contrato del 2 de junio de 2015 y la presunta operación circular de pago Según fue acreditado por la parte demandante mediante informe de auditoría forense de Grant Thornton Advisory S.L.P. Del 6 de agosto de 2018, el 2 de junio de 2015 fue celebrado un contrato entre la Sociedad Interamericana de Aguas y Servicios S.A. E Interamericana de Aguas de México S.A. Dicho negocio jurídico tenía como propósito “el diagnóstico del estado del sistema de sostenibilidad Ver prueba documental 8.2.12. Del texto integrado de la demanda reformada radicado con el n.° 2020-01-027917 del 28 de enero de 2020. 15 / 30 Sentencia Sociedad Interamericana de Aguas y Servicios S.A. Contra Andrés Fernández Garrido y otros empresarial aplicable a Inassa, la consolidación de sus actuales sistemas de sostenibilidad empresarial y la elaboración de un memorando de observaciones” . Con ocasión de la anterior relación contractual, y una vez rendido el memorando de observaciones objeto de contratación, el 15 de septiembre de 2015 Interamericana de Aguas de México S.A. Emite una factura en contra de la Sociedad Interamericana de Aguas y Servicios S.A. No obstante, con anterioridad, el 10 de agosto de 2015, la hoy demandante emitió un cheque por un valor de $950.000.000, el cual correspondía a la factura de Interamericana de Aguas de México S.A. Según se resalta en el informe de auditoría forense de Grant Thornton Advisory S.L.P., el cheque emitido por la Sociedad Interamericana de Aguas y Servicios S.A. Fue cobrado en efectivo por el señor Germán Sarabia Huyke y estos recursos, según fue explicado por el demandado en una entrevista tomada por la auditora forense, fueron llevados al Despacho del señor Ramón Navarro, gerente de la sociedad Triple A S.A. E.S.P., por instrucciones del presidente ejecutivo de la Sociedad Interamericana de Aguas y Servicios S.A., el señor Edmundo Rodríguez Sobrino. De conformidad con el informe de auditoría forense rendido por Grant Thornton Advisory S.L.P., Germán Sarabia Huyke manifestó que el retorno en efectivo de dicha operación fue llevado a cabo a través de la celebración de un contrato suscrito entre la Sociedad Interamericana de Aguas y Servicios S.A. Y Triple A S.A. E.S.P. El 3 de agosto de 2015, y que tenía como propósito que la hoy sociedad demandante prestara “servicios profesionales para el acompañamiento de Triple A en la consolidación de su actual sistema de sostenibilidad empresarial a través de la aplicación de los diferentes estándares que ofrece el mercado en esa especialidad”. El negocio jurídico en mención, según se destacó en el informe de auditoría forense, fue cumplido por la Sociedad Interamericana de Aguas y Servicios S.A. A través de la presentación de un informe que, según acreditó Grant Thornton Advisory S.L.P., no viene firmado por nadie responsable de la hoy demandante. Igualmente se puso de presente que la auditora forense tuvo conversaciones con varios funcionarios de Triple A S.A. E.S.P. Con las cuales se acredita el desconocimiento de estos respecto de la celebración de dicho negocio jurídico y la falta de necesidad de la compañía para contratar los servicios a los que alude el referido acto jurídico. Por último, debe resaltarse que Grant Thornton Advisory S.L.P. Afirmó en su informe de auditoría forense que Triple A S.A. E.S.P. Resultó ser la “la empresa perjudicada en este sentido, ya que es dicha compañía la que, a través de sus recursos, repone el efectivo retirado en Inassa a través del cheque, sin haberle prestado servicio alguno por parte de Inassa”. O De la participación de German Sarabia Huyke en la celebración del negocio jurídico Como ha sido expuesto por la Delegatura en anteriores ocasiones, “en Colombia no se ha previsto una definición legal que permita identificar la configuración de Ibídem. Escrito de contestación de demanda radicado con el n.° 2019-01-484660 del 19 de diciembre de 2019. Ver prueba documental 8.2.12. Del texto integrado de la demanda reformada radicado con el n.° 2020-01-027917 del 28 de enero de 2020. Ibídem. 16 / 30 Sentencia Sociedad Interamericana de Aguas y Servicios S.A. Contra Andrés Fernández Garrido y otros conflictos de interés en el ámbito societario. Mientras subsista este vacío, les corresponderá a los jueces determinar cuándo existen circunstancias que puedan activar la regla del numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995. El análisis que haga el juez buscará establecer si el administrador cuenta con un interés que pueda nublar su juicio objetivo en el curso de una operación determinada. Para el efecto, deben acreditarse circunstancias que representen un verdadero riesgo de que el discernimiento del administrador se vea comprometido”. La anterior puede ocurrir, por ejemplo, cuando: (i) un sujeto ocupa cargos en la administración de dos compañías que contratan entre sí; (ii) el administrador tiene un interés económico que sea lo suficientemente significativo como para menoscabar su capacidad de cumplir, de modo objetivo, con las funciones propias de su cargo; y (iii) un pariente del administrador contrata con la sociedad o tiene un interés económico en la respectiva operación . Inclusive, esta Delegatura se ha referido a situaciones en las que el administrador incurso en un conflicto no participa, en ninguna calidad, en la celebración del respectivo negocio jurídico y, aun así, este último puede estar viciado por conflicto de interés. En el presente caso, para este Despacho ha quedado suficientemente acreditado que el señor Sarabia Huyke se encontraba incurso en un conflicto de intereses en la celebración del contrato del 2 de junio de 2015 pues, para dicha época, el administrador en cuestión ocupaba el cargo de miembro de la junta directiva de la Sociedad Interamericana de Aguas y Servicios S.A. Y, a su vez, participó en la celebración del negocio jurídico en comento en representación de Interamericana de Aguas de México S.A. Así las cosas, es claro entonces que Germán Sarabia Huyke omitió cumplir con el deber previsto en el numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995, en concordancia con lo normado mediante Decreto 1925 de 2009, pues no convocó a la asamblea general de accionistas de la Sociedad Interamericana de Aguas y Servicios S.A. A efectos de develar el conflicto de intereses, suministrar la información correspondiente y generar la autorización del máximo órgano de la compañía al negocio respectivo. Y en el caso no se está señalando que su conflicto está en firmar el contrato por la sociedad mexicana, sino en el no haber utilizado los mecanismos para que la Asamblea de Accionistas de la sociedad colombiana, de la cual también era administrador, pudiera decidir autorizar el negocio con pleno conocimiento de la situación de conflicto y sopesando la situación. Por lo anterior, este Despacho declarará que el señor Sarabia Huyke infringió el régimen de deberes fiduciarios de los administradores sociales. O Acerca de la violación a los deberes de los administradores por parte de Diego Fernando García Arias Igualmente, este Despacho declarará que el señor García Arias vulneró el régimen de deberes fiduciarios de los administradores sociales con ocasión de la celebración del contrato del 2 de junio de 2015 celebrado con la sociedad Interamericana de Aguas de México S.A. Efectivamente, bajo las circunstancias que fueron objeto de exposición, el referido administrador contaba con el conocimiento íntegro de las calidades que ostentaba Cfr. Superintendencia de Sociedades. Sentencia del trámite judicial radicado con el n.° 2014- 801-054. Sucesión de María del Pilar Luque de Schaefer contra Luque Torres Ltda. En Liquidación. Ídem. Cfr. Superintendencia de Sociedades. Sentencia n.º 800-52 del 1 de septiembre de 2014. 17 / 30 Sentencia Sociedad Interamericana de Aguas y Servicios S.A. Contra Andrés Fernández Garrido y otros el representante legal de su contraparte negocial pues, además de formar parte de un mismo grupo empresarial, el señor García Arias compartía con el señor Sarabia Huyke la calidad de miembro de junta directiva en la Sociedad Interamericana de Aguas y Servicios S.A. De allí que su silencio de cara al conflicto de intereses que le presentaba al señor Sarabia Huyke la celebración del negocio jurídico objeto de estudio, se instituya como una vulneración autónoma a los deberes fiduciarios que le correspondían como administrador social. O Sobre la indemnización de perjuicios solicitada por la parte demandante: No obstante las declaraciones precedentes, este Despacho se abstendrá de imponer una condena pecuniaria con ocasión de estos hechos. Ciertamente, y como fue acreditado por la misma parte demandante, los perjuicios ocasionados con ocasión de la operación circular acaecieron respecto de la compañía Triple A S.A. E.S.P. Al respecto debe indicarse que ni en el escrito de la demanda, ni durante el interrogatorio oficioso practicado a la Sociedad Interamericana de Aguas y Servicios S.A., se explicó cómo, más allá de las inconsistencias temporales encontradas por la auditora Grant Thornton Advisory S.L.P., la operación circular que se controvierte causó unos perjuicios a la demandante. Lo anterior es más evidente, si se toma en consideración que, como lo acreditó la parte demandada, Interamericana de Aguas de México S.A. Cumplió con el respectivo objeto contractual mediante la presentación del memorando de observaciones de 2015. Finalmente, debe establecerse que, en todo caso, la parte demandante no pretende como sanción jurídica la nulidad del contrato celebrado con la sociedad Interamericana de Aguas de México S.A., razón por la que, por este asunto, no habría lugar a declaraciones adicionales a las ya mencionadas en el presente acápite. C) Acerca de los hechos relacionados con la Consultora Nortesur S.A. I) La posición de la parte demandante La demandante solicitó que se declare que los señores Germán Sarabia Huyke y Andrés Fernández Garrido vulneraron sus deberes fiduciarios como administradores sociales con ocasión del contrato celebrado con la Consultora Nortesur S.A. E Inassa Panamá. Como fundamento, se expresó que la Sociedad Interamericana de Aguas y Servicios S.A. Habría financiado a Inassa Panamá y que, por tal motivo, el señor Fernández Garrido, quien a su vez era el gerente general de la última compañía, necesitaba del aval de la dirección financiera de la demandante para realizar pagos que superaran el monto de USD$1.000. En este contexto, se mencionó que Inassa Panamá celebró varios contratos con la Consultora Nortesur S.A. Sin la correspondiente autorización de la dirección financiera de la Sociedad Interamericana de Aguas y Servicios S.A. Adicionalmente mencionó que la auditoría forense contratada por la demandante determinó que la Consultora Nortesur S.A. En realidad no prestó ninguna contraprestación por los servicios pagados. Como consecuencia de lo anterior, se solicitó que los administradores en comento sean declarados responsables por la suma de USD$172.947, correspondiente con 18 / 30 Sentencia Sociedad Interamericana de Aguas y Servicios S.A. Contra Andrés Fernández Garrido y otros los perjuicios ocasionados por cuenta de los hechos descritos. Adicionalmente, se ha solicitado que este Despacho declare un derecho de repetición a favor de la demandante en caso de ser sancionada por virtud de la Ley 1778 de 2016 por parte de esta Superintendencia de Sociedades. Ii) La posición de los demandados En su escrito de contestación de la demanda, el señor Germán Sarabia Huyke manifestó que los hechos acaecidos en relación con el contrato suscrito con la Consultora Nortesur S.A. Ocurrieron en una época posterior a su vinculación como administrador de la Sociedad Interamericana de Aguas y Servicios S.A. Por lo anterior, y a su juicio, carece de legitimación en la causa por pasiva para ser demandado por el incumplimiento de sus deberes fiduciarios. Sin perjuicio de lo anterior, el demandante expresó que las pruebas allegadas en su contra y que fueron recaudadas por la auditoría forense, corresponden a borradores generados durante la época pre-contractual del acto jurídico en cuestión y que, en todo caso, el negocio jurídico no fue suscrito por él, ni por la demandante, pues finalmente se celebró uno muy diferente. Por su parte, el señor Andrés Fernández Garrido se opuso a su declaratoria de responsabilidad por los actos que aquí se analizan. Como sustento, expresó que todos los actos por él realizados en relación con el contrato con la Consultora Nortesur S.A. Se encuentran viciados. Particularmente, adujo que todas las actuaciones realizadas en relación con este evento fueron direccionadas por el señor Sarabia Huyke y que su consentimiento estaría viciado a título de fuerza. Iii) Análisis del Despacho A efectos de determinar si los señores Germán Sarabia Huyke y Andrés Fernández Garrido deben ser declarados responsables por los perjuicios irrogados a la Sociedad Interamericana de Aguas y Servicios S.A. Con ocasión de los hechos asociados al contrato suscrito con la Consultora Nortesur S.A., este Despacho estima procedente efectuar las siguientes consideraciones: o Sobre los hechos relacionados con la Consultora Nortesur S.A.: De acuerdo con los hechos descritos el acápite 2.5. Del texto integrado de la demanda reformada y como fue objeto de exposición en el informe de auditoría forense de Grant Thornton Advisory S.L.P., versión del 14 de agosto de 2018, la sucursal de la Sociedad Interamericana de Aguas y Servicios S.A. En Panamá ha tenido problemas históricos para cobrar los honorarios de su principal cliente, este es, el Instituto de Acueductos y Alcantarillados Nacionales de Panamá (IDAAN). Como consecuencia de lo anterior, según se ha afirmado en el escrito de la demanda, la Sociedad Interamericana de Aguas y Servicios S.A. Se ha visto en la necesidad de financiar las operaciones de su sucursal en Panamá. La anterior circunstancia provocó que, en enero de 2018, la dirección financiera de la hoy sociedad demandante impartiera unas instrucciones o directrices tendientes a limitar las facultades de pago del gerente de la sucursal panameña. Específicamente, la Sociedad Interamericana de Aguas y Servicios S.A. Ordenó al señor Andrés Fernández Garrido, quien para la época de los hechos se Texto integrado de la demanda reformada radicado con el n.° 2020-01-027917 del 28 de enero de 2020. Ver prueba documental 8.2.12. Del texto integrado de la demanda reformada radicado con el n.° 2020-01-027917 del 28 de enero de 2020. 19 / 30 Sentencia Sociedad Interamericana de Aguas y Servicios S.A. Contra Andrés Fernández Garrido y otros desempeñaba como gerente de la sucursal panameña, que se abstuviera de realizar cualquier clase de pago superior a USD $1.000, sin ser previamente aprobados por la aludida dirección financiera. Pese a esa instrucción, y según fue acreditado por Grant Thornton Advisory S.L.P., entre los meses de marzo, abril y mayo de 2018, el señor Fernández Garrido realizó pagos que superan el monto establecido por la dirección financiera de la Sociedad Interamericana de Aguas y Servicios S.A. Según fue especificado, la mayoría de esos pagos fueron efectuados a favor de una sociedad panameña denominada Consultora Nortesur S.A. De conformidad con lo expuesto por Grant Thornton Advisory S.L.P., el señor Andrés Fernández Garrido manifestó, en la entrevista que se le hizo, que los contratos suscritos con la Consultora Nortesur S.A. No respondieron a una causa legitima de la sucursal panameña, sino que, según se expuso, tenían como finalidad que el IDAAN liberara los pagos pendientes de recaudo. Finalmente, debe resaltarse que, según lo describe el informe de auditoría forense de Grant Thornton Advisory S.L.P., el señor Fernández Garrido manifestó que pese su condición de gerente de sucursal, todos los hechos relacionados con los contratos suscritos con la Consultora Nortesur S.A. Fueron direccionados y tuvieron la participación activa de Germán Sarabia Huyke. O De la carencia de legitimación en la causa por pasiva por parte de Germán Sarabia Huyke: Según fue acreditado por la parte demandante mediante certificación, el señor Sarabia Huyke ostentó la calidad de administrador en la Sociedad Interamericana de Aguas y Servicios S.A. Hasta el 26 de enero de 2018, fecha en la cual se hizo efectiva la renuncia presentada por éste a los aludidos cargos de dirección de la compañía. Esta situación fue asimismo acreditada por el señor quien, en contestación de la demanda, manifestó como cierta la fecha de renuncia a los cargos de administración acreditada por la parte demandante. Debido a las anteriores circunstancias, este Despacho declarará la carencia de legitimación en la causa por pasiva por parte del señor Sarabia Huyke en relación con los hechos asociados a los pagos efectuados a la Consultora Nortesur S.A. Ciertamente, y según fue objeto de exposición, los hechos que constituirían la infracción a los deberes de administradores sociales que es objeto de demanda acaecieron con posterioridad a que el demandado el cuestión renunciara a los cargos como administrador de la Sociedad Interamericana de Aguas y Servicios S.A. Todo lo anterior, por cuanto, independientemente de si el señor Sarabia Huyke tuvo o no participación en este asunto, no era administrador de la demandante para la época, por lo que su eventual responsabilidad escapa de las pretensiones de la demanda y de la competencia de este despacho. Ver prueba documental 8.2.40. Del texto integrado de la demanda reformada radicado con el n.° 2020-01-027917 del 28 de enero de 2020. Ver escrito de contestación de la demanda radicado con el n.° 2019-01-484660 del 19 de diciembre de 2019. 20 / 30 Sentencia Sociedad Interamericana de Aguas y Servicios S.A. Contra Andrés Fernández Garrido y otros o Acerca de la responsabilidad de Andrés Fernández Garrido como gerente de la sucursal de Inassa en Panamá Se debe precisar que, en la certificación aportada por la parte demandante, se omitió describir la información relacionada con la designación del señor Fernández Garrido como gerente de la sucursal panameña de la Sociedad Interamericana de Aguas y Servicios S.A. No obstante la mencionada falencia probatoria, este Despacho pudo establecer que el demandado en cuestión sí ostentó la calidad de administrador para los efectos la sucursal de la sociedad demandante en Panamá. Ello por cuanto así fue manifestado por el señor Fernández Garrido durante las entrevistas tomadas por la auditora forense Grant Thornton Advisory S.L.P. Así mismo, en el numeral 5 del acápite 2.3. De su escrito de contestación de la demanda, el señor Fernández Garrido hizo alusión a una imposibilidad efectiva para ejercer la representación legal de la sucursal panameña cuestión que, en otros términos, implica su aceptación en cuanto a la calidad de administrador del referido establecimiento de comercio. Ahora bien, aclarado el anterior punto, este Despacho declarará que el señor Fernández Garrido es susceptible de ser declarado responsable por algunos de los perjuicios causados a la sociedad demandante con ocasión del negocio jurídico suscrito con la sociedad Consultora Nortesur S.A. Ciertamente, ha quedado suficientemente acreditado por la parte demandante que los pagos realizados en favor de la referida consultora no respondieron a una necesidad legitima del establecimiento de comercio administrado y, por el contrario, implicaron una trasgresión a las directrices emitidas por la gerencia financiera de la Sociedad Interamericana de Aguas y Servicios S.A. De lo anterior se ha alcanzado certeza por el despacho pues, como ya fue objeto de exposición, en su escrito de contestación de la demanda el señor Fernández Garrido no negó el acaecimiento de estos hechos y, por el contrario, los justificó en circunstancias que no fueron demostradas por el demandado. O Sobre la indemnización de perjuicios En el presente proceso, la sociedad demandante ha solicitado que los administradores demandados sean declarados responsables por la suma de USD$172.947, correspondiente con los perjuicios ocasionados por la celebración de negocios jurídicos con la Consultora Nortesur S.A. Asimismo, se ha solicitado que este Despacho declare un derecho de repetición a favor de la demandante en caso de ser sancionada por virtud de la Ley 1778 de 2016 por parte de esta Superintendencia de Sociedades. Pues bien, tomando en consideración lo expuesto en la presente providencia este Despacho declarará responsable al señor Andrés Fernández Garrido únicamente respecto a los perjuicios ocasionados por la celebración de negocios jurídicos con la Consultora Nortesur S.A., los cuales equivalen a USD$172.947, de conformidad con la siguiente tabla: Ver prueba documental 8.2.41. Del texto integrado de la demanda reformada radicado con el n.° 2020-01-027917 del 28 de enero de 2020. Ver escrito de contestación de demanda radicado con el n.° 2020-01-007057 del 14 de enero de 2020. 21 / 30 Sentencia Sociedad Interamericana de Aguas y Servicios S.A. Contra Andrés Fernández Garrido y otros SUMAS PAGADAS A NORTESUR DÍA DE PAGO TRM DÍA VALOR COP $ 68.625,00 14/03/2018 $ 2.848,38 $ 195.470.078 $ 35.545,00 16/04/2018 $ 2.705,34 $ 96.161.310 $ 32.777,21 18/04/2018 $ 2.725,66 $ 89.339.530 $ 36.000,00 08/05/2018 $ 2.817,20 $ 101.419.200 TOTAL $ 172.947,21 - - $ 482.390.118 No se procederá de la misma forma en cuanto a los derechos de repetición solicitados. Lo anterior por cuanto dicha solicitud se basa en una suposición de daño que no puede ser objeto de reconocimiento por este Despacho, al no constituirse en un daño cierto, sin perjuicio de las posibles acciones que puedan adelantarse posteriormente una vez se produzca el perjuicio, conforme lo señalado por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. D) Sobre los hechos relacionados con la asignación y cesión de opción de compra de un vehículo empresarial a favor de Germán Sarabia Huyke (i) La posición de la parte demandante La Sociedad Interamericana de Aguas y Servicios S.A. Solicitó que se declare principalmente, que la junta directiva de la compañía debía aprobar el contrato celebrado el 2 de febrero de 2016 entre los administradores Diego Fernando García Arias y Germán Sarabia Huyke. Particularmente, se indicó que mediante el acto jurídico en cuestión el señor García Arias decidió otorgar un beneficio extra- legal en favor del señor Sarabia Huyke, consistente en la posibilidad de exigir el traspaso de un vehículo empresarial que le había sido asignado, y que dicho acto era del resorte de la junta directiva. Como consecuencia de ello, se solicitó que se declare que el señor García Arias se extralimitó en sus funciones con ocasión de la celebración del contrato del 2 de febrero de 2016 y que, por lo tanto, dicho acto jurídico es inoponible a la sociedad. Subsidiariamente a la declaración de inoponibilidad, se solicitó que se declare la nulidad relativa o la nulidad absoluta del acto jurídico en cuestión. Ahora bien, en subsidio de todo lo anterior se solicitó lo siguiente: (i) la nulidad absoluta por conflicto de interés; (ii) la declaración de vulneración de los deberes de los administradores sociales por parte del señor Sarabia, (iii) la consecuente declaración de responsabilidad por los perjuicios ocasionados por un valor de $417.539 y (iv) la devolución inmediata del vehículo asignado. (ii) La posición de los demandados En su escrito de contestación de la demanda, el señor Sarabia Huyke manifestó su oposición a las pretensiones solicitadas por la demandante. Al respecto, el demandado en cuestión manifestó que el asunto que es de conocimiento del Despacho es de naturaleza laboral y que, por lo tanto, está sujeto a prejudicialidad. Sin embargo, manifestó que la aprobación de remuneraciones extra-legales no son del resorte de la junta directiva, pues la competencia de este órgano dentro de la Sociedad Interamericana de Aguas y Servicios S.A. Se limita a lo relacionado con la aprobación de acuerdos o pactos colectivos de trabajo; de allí que no haya habido extralimitación en la asignación del vehículo empresarial. Para la tasación de los anteriores perjuicios en moneda de curso legal colombiano se usó la TRM del día del pago, momento de causación efectiva del perjuicio. 22 / 30 Sentencia Sociedad Interamericana de Aguas y Servicios S.A. Contra Andrés Fernández Garrido y otros De la misma forma, expresó que la asignación del vehículo empresarial no es una operación viciada por conflicto de interés, pues ello implicaría que toda asignación de remuneraciones podría ser anulable. Por último, manifestó que la asignación del vehículo empresarial no puede subsumirse en una violación a los deberes de los administradores sociales. Por su parte, el demandado Diego Fernando García Arias se opuso, igualmente, a la prosperidad de las pretensiones formuladas. Al respecto indicó que la asignación de vehículos empresariales a los altos directivos de la Sociedad Interamericana de Aguas y Servicios S.A. Era una política laboral de la compañía. Adicionalmente, expresó que la operación realizada con el señor Sarabia Huyke ya contaba con una aprobación de la junta directiva, pues este órgano ya había aprobado la adquisición del vehículo empresarial a título de locatario en un contrato de leasing. Por lo anterior, a juicio del demandado, las pretensiones de inoponibilidad de la operación en cuestión no deben prosperar. En cuanto a la nulidad relativa, el demandado expresó que en la operación celebrada no existió participación alguna de personas relativamente incapaces o vicios en el consentimiento, por lo que, en su criterio, no sería dable reconocer la pretensión en comento. En todo caso, manifestó que, de conformidad con el artículo 900 del Código de Comercio, este tipo de sanción tiene una prescripción de dos años. En esta misma línea, el señor García Arias se opuso a la declaración de nulidad absoluta. Como fundamento indicó que en la operación controvertida no hubo participación de personas absolutamente incapaces. Por último, precisó que el acápite de declaratoria de responsabilidad por conflicto de intereses relacionado con estos hechos no contiene una estimación de perjuicios, por lo que, en caso de corroborarse el aludido conflicto, únicamente será procedente la restitución del vehículo. (iii) Análisis del Despacho A efectos de determinar si los señores Diego Fernando García Arias y Germán Sarabia Huyke deben ser declarados responsables por los perjuicios irrogados a la Sociedad Interamericana de Aguas y Servicios S.A. Con ocasión de los hechos relacionados con la asignación y cesión de opción de compra de un vehículo empresarial a favor de Germán Sarabia Huyke, este Despacho estima procedente efectuar las siguientes consideraciones: o Sobre los hechos asociados a la asignación y cesión de opción de compra de un vehículo empresarial a favor de Germán Sarabia Huyke: De conformidad con los hechos descritos en la demanda, y según ha acreditado conforme con las pruebas documentales que obran en el expediente, la Sociedad Interamericana de Aguas y Servicios S.A. Celebró el contrato de leasing financiero n.° 124831 del 19 de enero de 2016 con el Banco Corpbanca Colombia S.A. Según puede derivarse de las pruebas documentales precitadas, el propósito de dicho negocio jurídico consistía en la adquisición a título de locatario del vehículo automotor identificado con la placa IRX406. Texto integrado de la demanda reformada radicado con el n.° 2020-01-027917 del 28 de enero de 2020. Ver pruebas documentales 8.2.21. Y 8.2.22. Del texto integrado de la demanda reformada radicado con el n.° 2020-01-027917 del 28 de enero de 2020. 23 / 30 Sentencia Sociedad Interamericana de Aguas y Servicios S.A. Contra Andrés Fernández Garrido y otros Posteriormente, el 2 de febrero de 2016, el demandado Diego Fernando García Arias, en su condición de representante legal de la compañía demandante, y el señor Germán Sarabia Huyke, en su rol de empleado de la Sociedad Interamericana de Aguas y Servicios S.A. Celebraron dos negocios jurídicos por virtud de los cuales se establecieron una serie de obligaciones especiales de la hoy sociedad demandante frente a su relación negocial con el Banco Corpbanca Colombia S.A. Y cedió la opción de compra que le correspondía como locataria del vehículo automotor en comento al señor Sarabia Huyke. Los negocios jurídicos en cuestión implicaron, entonces, que la Sociedad Interamericana de Aguas y Servicios S.A. Asumiera todas las responsabilidades derivadas del contrato de leasing n.° 124831 del 19 de enero de 2016 y que, al momento del vencimiento de los correspondientes cánones y de ejercitar la respectiva opción de compra, el vehículo automotor IRX406 quedara en propiedad del señor Sarabia Huyke. Por último, y a título de contextualización, la demandante acreditó que el 18 de enero de 2017 fue celebrado un negocio jurídico similar a los controvertidos en la demanda. En esta ocasión, el señor Sarabia Huyke, en representación de la Sociedad Interamericana de Aguas y Servicios S.A., celebró un contrato de cesión de derechos en favor del señor García Arias, en su rol de empleado de la compañía, sobre la opción de compra del vehículo automotor identificado con placas JGL736, el cual había sido tomado, igualmente, en leasing. O De la regla estatutaria invocada por las partes: Las partes del proceso han asignado a la cláusula 36.16 de los estatutos de la Sociedad Interamericana de Aguas y Servicios S.A. Una interpretación diametralmente diferente. Por su parte, el extremo demandante ha argumentado que la norma estatutaria en cuestión define que el otorgamiento de beneficios laborales extralegales es un asunto que debe ser de conocimiento de la junta directiva. Por su parte, algunos de los demandados han afirmado que la regla invocada establece una facultad de la junta directiva para decidir sobre el otorgamiento de beneficios laborales extralegales, únicamente, cuando estos provienen de un pacto colectivo de trabajo. Por lo anterior, este Despacho estima procedente realizar unos breves comentarios en torno a la cláusula estatutaria invocada por las partes, y determinar el alcance de la misma, a efectos de resolver el asunto que es objeto de controversia. Al efecto, este Despacho tuvo la oportunidad de examinar los estatutos vigentes a la época de los hechos y encontró que el artículo 36, numeral 16, establecía los siguiente: “ARTÍCULO 36°. FUNCIONES. El Presidente Ejecutivo y sus Suplentes, en sus faltas absolutas o temporales, tendrán la representación judicial y extrajudicial de la sociedad y en especial, las siguientes funciones: (…) Ver prueba documental 8.2.23. Del texto integrado de la demanda reformada radicado con el n.° 2020-01-027917 del 28 de enero de 2020. Ver el documento “ANEXO 8. Constancia Estatutos Inassa” contenido en la comunicación radicada con el n.° 2020-01-506749 del 11 de septiembre de 2020. Mediante la anterior comunicación, el apoderado sustituto de la parte demandante remite el siguiente enlace: https://ppulegal- my.Sharepoint.Com/:f:/p/martin_ruiz/EobvXSJNcXFPvJiCuk0xqdkBrdFn4p7psvQfIdGnNgjCAw?E=N hcrbb https://ppulegal-my.Sharepoint.Com/:f:/p/martin_ruiz/EobvXSJNcXFPvJiCuk0xqdkBrdFn4p7psvQfIdGnNgjCAw?E=Nhcrbb https://ppulegal-my.Sharepoint.Com/:f:/p/martin_ruiz/EobvXSJNcXFPvJiCuk0xqdkBrdFn4p7psvQfIdGnNgjCAw?E=Nhcrbb https://ppulegal-my.Sharepoint.Com/:f:/p/martin_ruiz/EobvXSJNcXFPvJiCuk0xqdkBrdFn4p7psvQfIdGnNgjCAw?E=Nhcrbb 24 / 30 Sentencia Sociedad Interamericana de Aguas y Servicios S.A. Contra Andrés Fernández Garrido y otros 36.16. Negociar y suscribir, con autorización expresa de la Junta Directiva, las convenciones y pactos colectivos a celebrar con los empleados de la compañía, así como someter a aprobación de la Junta el reconocimiento y pago de incentivos, bonificaciones y/o prestaciones extralegales (…).” Como puede apreciarse, la regla estatutaria invocada por las partes del proceso establece dos funciones a cargo del representante legal de la Sociedad Interamericana de Aguas y Servicios S.A., o sus suplentes según corresponda. En primer lugar, establece como función del presidente ejecutivo someter a autorización de la junta directiva la negociación y suscripción de pactos colectivos de trabajo. Por otra parte, establece como función someter a consideración del mismo órgano el reconocimiento y pago de cualquier clase de incentivo, bonificación y/o prestación extralegal. De lo anterior no cabe duda alguna pues, de conformidad por lo expresado por la Real Academia Española (RAE), la expresión “así como” es utilizada para introducir “el último término de una coordinación copulativa”. Por lo anterior, para este Despacho es claro que los estatutos sociales de la sociedad demandante sí establecían como función del representante legal someter a consideración de la junta directiva el reconocimiento de cualquier clase de beneficio extralegal, como lo es, en el presente caso, la asignación y posterior cesión de la opción de compra sobre el vehículo automotor IRX406. Sobre este aspecto, debe resaltarse que los demandados involucrados han justificado este proceder en la existencia de una política corporativa en tal sentido dentro de la Sociedad Interamericana de Aguas y Servicios S.A., y pese a que la parte demandante ha acreditado mediante informe su existencia, lo cierto es que dicha circunstancia no puede justificar el desconocimiento de los establecido por los estatutos de la compañía. De allí que todo reconocimiento en tal sentido deba cumplir con lo regulado en la cláusula estatutaria en comento. O Acerca de la incompetencia del Despacho para conocer de algunas de las pretensiones formuladas por la parte demandante: La parte demandante ha solicitado que este Despacho declare la inoponibilidad de los negocios jurídicos celebrados por la Sociedad Interamericana de Aguas y Servicios S.A. El 2 de febrero de 2016. Sobre esta pretensión en particular, este Despacho debe advertir que desde el auto admisorio 2019-01-307684 del 15 de agosto de 2019, modificado mediante auto 2019-01-319805 del 29 de agosto de 2019, se limitó el conocimiento de las pretensiones de la demanda para indicar que la presente autoridad judicial no conocería de la pretensión cuarta del acápite 3.5. De la demanda, esto es, la referida pretensión de inoponibilidad. Según se expuso en su oportunidad, la razón de lo anterior estriba en que, de conformidad con el precedente jurisprudencial definido por la Corte Suprema de Justicia, este Despacho carece de la competencia para conocer de la inoponibilidad por extralimitación de las facultades de representación. Por lo https://dle.Rae.Es/as%C3%AD Anexo AAA del escrito radicado con el n.° 2020-01-498220 del 4 de septiembre de 2020. Al respecto véase: (i) Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 16 de octubre de 2013; y (ii) Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 28 de agosto de 2014. Acerca de esta circunstancia, debe recordarse que mediante el mismo auto 2019-01-319805 del 29 de agosto de 2019 se concedió un recurso subsidiario de apelación. Según obra en el expediente, la parte demandante desistió del referido medio de impugnación ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. Https://dle.Rae.Es/as%C3%AD 25 / 30 Sentencia Sociedad Interamericana de Aguas y Servicios S.A. Contra Andrés Fernández Garrido y otros anterior, y aunque mediante auto 2020-01-094247 del 5 de marzo de 2020 se haya admitido la reforma de la demanda presentada, para este Despacho es claro que las consideraciones e interpretaciones expuestas en su momento, respecto a pretensiones que no fueron objeto de reforma, se mantuvieran incólumes para los efectos del presente proceso. Es por ello que este Despacho no analizará la pretensión cuarta del acápite 3.5. De las pretensiones de la demanda, pues, como ha sido expuesto, de conformidad con las reglas jurisprudenciales fijadas por la Corte Suprema de Justicia no existe competencia para que este Despacho conozca acerca de las controversias relacionadas con la inoponibilidad. Finalmente, este Despacho tampoco conocerá de las pretensiones subsidiarias a la cuarta pretensión del acápite 3.5. De la demanda reformada. Al efecto, dichas solitudes se encuentran encaminadas a que este Despacho declare la nulidad relativa o la nulidad absoluta de los contratos celebrados el 2 de febrero de 2016 por parte de la Sociedad Interamericana de Aguas y Servicios S.A. No obstante, no existe en el ordenamiento jurídico procesal competencia alguna para que este Despacho declare la nulidad relativa de estos negocios jurídicos. En el mismo sentido, y aunque este Despacho si pueda conocer de la nulidad de ciertos actos jurídicos —como las decisiones sociales adoptadas por abuso del derecho de voto o las operaciones efectuadas en conflicto de interés— es claro que la parte demandante no ha encaminado su pretensión en una de las acciones judiciales que tenga como propósito dicho efecto. O Sobre la solicitud de declaración de infracción a los deberes fiduciarios de los administradores sociales: Aunado a lo previamente expuesto, este Despacho también declarará la falta de legitimación en la causa por activa por parte de la Sociedad Interamericana de Aguas y Servicios S.A. Para solicitar la declaratoria de vulneración a los deberes fiduciarios de los administradores sociales por cuenta de los hechos que son objeto de análisis. Para el anterior efecto basta con señalar que, como ya fue objeto de estudio en la presente providencia, la asamblea general de accionistas de la sociedad demandante impuso límites a la acción social que dio origen al presente trámite judicial, siendo uno de ellos el temario que sería objeto de persecución judicial. Puntualmente, este Despacho revisó nuevamente los documentos asociados a la aprobación de la acción social presentada por la Sociedad Interamericana de Aguas y Servicios S.A. Y encontró que la controversia relacionada con la asignación y cesión de opción de compra del vehículo IRX406 no formó parte del “cuadro resumen” presentado por los asesores externos de la compañía demandante al momento de la aprobación de la acción social. Por tal motivo, la Sociedad Interamericana de Aguas y Servicios S.A. Carece de legitimación en la causa por activa para obtener las pretensiones perseguidas en el acápite 3.7. De la demanda reformada. O Sobre el presunto conflicto de intereses: Finalmente, este Despacho desestimará las pretensiones de conflicto de intereses que han sido formuladas por la parte demandante frente a esta operación. Ciertamente, el único sustento de estas pretensiones se encuentra radicado en la posible existencia de un interés económico subjetivo por parte del demandado 26 / 30 Sentencia Sociedad Interamericana de Aguas y Servicios S.A. Contra Andrés Fernández Garrido y otros Diego García Arias por virtud del cual este recibiría los mismos beneficios otorgados al señor Sarabia Huyke como retribución. No obstante, la parte demandante no acreditó suficientemente la existencia de un acuerdo entre los administradores demandados en tal sentido. Además, la existencia de un lapso relativamente extendido entre el reconocimiento de ambos beneficios es indicio, para este Despacho, de que, al momento de la celebración de los actos jurídicos del 2 de febrero de 2016, no existía el conflicto de intereses alegado. Como consecuencia de lo expuesto, se desestimarán las pretensiones formuladas en este asunto. E) De los hechos relacionados con los “Golden Parachutes” aprobados a favor de Germán Sarabia Huyke y Diego García Arias (i) La posición de la parte demandante La demandante solicitó que se declare, principalmente, que los administradores Diego Fernando García Arias y Germán Sarabia Huyke estuvieron incursos en un conflicto de intereses durante la reunión de junta directiva del 2 de diciembre de 2015, durante la cual se aprobó un acuerdo de retiro laboral a su favor. Como consecuencia, se solicitó que se declare la nulidad absoluta de la respectiva decisión de junta directiva. Subsidiariamente, solicitó que se declare que los señores García Arias y Sarabia Huyke vulneraron sus deberes fiduciarios como administradores sociales y que, como consecuencia de ello, se declare que la Sociedad Interamericana de Aguas y Servicios S.A. No está obligada a respetar el acuerdo de retiro laboral. (ii) La posición de los demandados En su escrito de contestación de la demanda, el señor Sarabia Huyke manifestó la imposibilidad de que exista conflicto de intereses en los hechos que fueron puestos a consideración del Despacho. Como fundamento expresó que las decisiones de la junta directiva de una compañía son de carácter colegiado y no de naturaleza individual. Además de lo anterior, argumentó que la correspondiente decisión no fue impugnada dentro de los dos meses posteriores a su adopción. Igualmente, adujo que el asunto controvertido por la demandante es de naturaleza laboral, por lo que debe operar el fenómeno de la pre-judicialidad. Finalmente, indicó que la aprobación del acuerdo de retiro laboral no puede ser encuadrado como una violación a los deberes fiduciarios de los administradores sociales. Por su parte, el señor García Arias se opuso a las pretensiones de la demanda. Como sustento, indicó que si bien en la reunión de junta directiva del 2 de diciembre de 2015 no se excluyó el voto del señor García Arias en la decisión correspondiente con la asignación de una prestación extra-legal a su favor, lo cierto es que este beneficio ya le había sido aprobado en su condición de Gerente de Expansión y Nuevos Negocios del Grupo Inassa. Adicionalmente, insistió en que la asignación de dicho beneficio extra-legal, formaba parte de las políticas laborales de la compañía. Además de lo anterior, el demandado mencionó que todas sus actuaciones, y en general las de los administradores de Inassa, se encuentran enmarcadas dentro del principio de obediencia debida. Como fundamento expresó que dentro de la 27 / 30 Sentencia Sociedad Interamericana de Aguas y Servicios S.A. Contra Andrés Fernández Garrido y otros Sociedad Interamericana de Aguas y Servicios S.A. Existe un administrador de hecho quien es la sociedad Canal Extensia S.A. Por último, alegó que a través de acción de nulidad por conflicto de intereses no pueden perseguirse decisiones sociales de los órganos de administración de las sociedades, pues para ello existen otra clase de acciones que, en todo caso, se encontrarían caducadas. (iii) Análisis del Despacho A efectos de determinar si los señores Diego Fernando García Arias y Germán Sarabia Huyke deben ser declarados responsables por la vulneración de alguno de sus deberes fiduciarios con ocasión de la aprobación de unos beneficios extra- legales de retiro laboral, este Despacho estima procedente efectuar las siguientes consideraciones: o Sobre hechos relacionados con los “Golden Parachutes” aprobados a favor de Germán Sarabia Huyke y Diego García Arias Según quedó acreditado mediante las pruebas que obran en el expediente, el 2 de diciembre de 2015 se reunió la junta directiva de la Sociedad Interamericana de Aguas y Servicios S.A. Durante dicha sesión, el aludido órgano de administración se encontraba conformado por los demandados Diego Fernando García Arias y Germán Sarabia Huyke y, adicionalmente, por los señores Edmundo Rodríguez Sobrino, Luis Nicolella de Caro y Nelson Polo Carbonell, quienes no forman parte de ninguno de los extremos del presente trámite judicial. Ese día, específicamente en el punto de proposiciones y varios, se propuso someter a deliberación y votación de la junta directiva una propuesta para conceder un beneficio extra-legal de retiro laboral a favor de los administradores Diego Fernando García Arias y Germán Sarabia Huyke. Dicha propuesta fue aprobada con el voto unánime de la junta directiva y sin el descuento del voto de los demandados. Finalmente, y a título de contextualización, la parte demandante ha puesto de presente la existencia de una presunta práctica perniciosa dentro de los órganos de dirección y administración de la compañía. Así, a criterio de la demandante, Diego Fernando García Arias y Germán Sarabia Huyke, en su condición de administradores de la Sociedad Interamericana de Aguas y Servicios S.A., habrían dado su voto favorable para mejorar la posición que tendría el co-directivo Edmundo Rodríguez Sobrino con ocasión de un contrato de asistencia técnica suscrito con una sociedad que él representa; así las cosas, y a juicio de la parte demandante, este último habría otorgado su voto favorable en la concesión de los “Golden Parachutes” en retribución. O De la diferencia entre controvertir una operación en conflicto de interés y una decisión social adoptada en conflicto de interés De conformidad con lo establecido en el artículo 190 del Código de Comercio, las decisiones sociales “que se adopten sin el número de votos previsto en los estatutos o en las leyes, o excediendo los límites del contrato social, serán absolutamente nulas”. Por su parte, el Decreto 1925 de 2009, en concordancia con lo previsto en el numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995, establece la Ver prueba documental 8.2.23. Del texto integrado de la demanda reformada radicado con el n.° 2020-01-027917 del 28 de enero de 2020. 28 / 30 Sentencia Sociedad Interamericana de Aguas y Servicios S.A. Contra Andrés Fernández Garrido y otros sanción de nulidad absoluta sobre “actos” u operaciones ejecutados en conflicto de interés. Lo anterior plantea diferencias sustanciales a la hora de analizar la conducta de los administradores sociales con ocasión de la celebración de operaciones viciadas por conflicto de interés. En primer lugar, debe establecerse que la nulidad de la decisión social que aprueba la celebración de un acto en conflicto de interés debe ser perseguida judicialmente a través de la acción de impugnación de decisiones sociales de la que trata el artículo 191 del Código de Comercio, en concordancia con lo regulado por el artículo 382 del Código de Comercio. Por su parte la nulidad sobre operaciones celebradas en conflicto de interés, de conformidad con lo previsto en el literal b del numeral 5 del artículo 24 del Código General del Proceso, es una pretensión que debe adelantarse al amparo de la acción de conflictos societarios. La anterior circunstancia, a su vez, plantea importantes diferencias en cuanto a las reglas procedimentales que deben seguirse a la hora de solicitar una pretensión de nulidad en los anunciados sentidos. Así las cosas, la pretensión de nulidad sobre decisiones sociales, conforme a las reglas ya citadas, se encuentra sujeta a un término de caducidad de dos (2) meses, al paso que los hechos relacionados con la celebración de un acto en conflicto de interés se encuentran sujetos al término de prescripción descrito en el artículo 235 de la Ley 222 de 1995. Por último, debe señalarse que las diferencias aquí expuestas han sido avaladas por la presente Superintendencia de Sociedades en sede administrativa, por esta Delegatura en múltiples providencias judiciales, e incluso por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. O El caso en concreto En el presente caso, para este Despacho es claro que los administradores García Arias y Sarabia Huyke se encontraban dentro de un conflicto de intereses con ocasión de la decisión aprobada por la junta directiva de la Sociedad Interamericana de Aguas y Servicios S.A. Durante la sesión del 2 de diciembre de 2015. Ciertamente, los administradores en cuestión se encontraban incursos en un conflicto de interés con ocasión de la aprobación del beneficio de los “Golden Parachutes” pues, en su condición de administradores y funcionarios de la compañía demandante, poseían un interés subjetivo en la deliberación y aprobación de un beneficio laboral para sí mismos. Por lo anterior, y a la luz de las reglas jurisprudenciales que han sido definidas por este Despacho, los señores han debido advertir la existencia de tal circunstancia y surtir el procedimiento de autorización asambleario descrito en el numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995. Por lo anterior, se declarará que los señores Diego Fernando García Arias y Germán Sarabia Huyke se encontraban incursos en un conflicto de interés durante la sesión de junta directiva del 2 de diciembre de 2015 y con ocasión de la decisión de aprobar un “Golden Parachute” a su favor. Al respecto véanse, entre otros: (i) Superintendencia de Sociedades. Oficio 220-060391 del 5 de junio de 2019; (ii) Superintendencia de Sociedades. Oficio 220-187377 del 10 de noviembre de 2014. Al respecto véase, entre otras: (i) Superintendencia de Sociedades. Sentencia 2019-01-428062 del 2 de febrero de 2019. Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. Sentencia del 14 de agosto de 2020. 29 / 30 Sentencia Sociedad Interamericana de Aguas y Servicios S.A. Contra Andrés Fernández Garrido y otros No obstante lo anterior, este Despacho se abstendrá de aplicar sanción jurídica alguna sobre la decisión social adoptada por la junta directiva. En efecto, la parte demandante ha solicitado que se declare la nulidad de la decisión de la junta directiva asunto que, de conformidad con el artículo 382 del Código General del Proceso, se encuentra sujeto a un término de caducidad de 2 meses. Por lo anterior, y en atención a que la presente acción judicial fue presentada con posterioridad al 2 de febrero de 2016, se desestimarán las demás pretensiones asociadas a los hechos objeto de estudio.

RESUELVE Primero. Declarar responsable al señor Andrés Fernández Garrido respecto del valor de la multa impuesta por la Superintendencia de Sociedades mediante Resolución 2018-01-345463 del 27 de julio de 2018 por un valor de $3.911.210.400, debidamente actualizado desde la fecha de pago de la multa hasta la fecha de la sentencia. Segundo. Declarar que los señores Germán Sarabia Huyke y Diego Fernando García Arias infringieron el régimen de deberes fiduciarios de los administradores sociales con ocasión de la celebración del contrato del 2 de junio de 2015 celebrado con la sociedad Interamericana de Aguas de México S.A. 30 / 30 Sentencia Sociedad Interamericana de Aguas y Servicios S.A. Contra Andrés Fernández Garrido y otros Tercero. Declarar responsable al señor Andrés Fernández Garrido respecto de los perjuicios ocasionados por la celebración de negocios jurídicos con la Consultora Nortesur S.A., equivalentes a $482.390.118, suma que deberá ser actualizada desde las fechas de pago indicadas en la parte motiva y hasta la fecha de esta sentencia. Cuarto. Declarar que los señores Germán Sarabia Huyke y Diego Fernando García Arias infringieron el régimen de deberes fiduciarios de los administradores sociales con ocasión de los “Golden Parachutes” aprobados durante la sesión de junta directiva de la Sociedad Interamericana de Aguas y Servicios S.A. Del 2 de diciembre de 2015. Quinto. Desestimar las demás pretensiones de la demanda. Sexto. Condenar en costas y fijar agencias en derecho de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta presente providencia.

III. COSTAS De conformidad con lo establecido en el artículo 365 del Código General del Proceso, se condenará en costas a la parte vencida, para lo cual se usarán los criterios establecidos por el Consejo Superior de la Judicatura en el Acuerdo PSAA16-10554 del 5 de agosto de 2016. Teniendo en cuenta que, en el presente caso, existen diversas causas respecto de las cuales se produjeron decisiones a favor de unos demandados y otros no, así como que unos demandados tuvieron tanto decisiones a favor como en contra, se condenará así: Sociedad Interamericana de Aguas y Servicios S.A. Deberá asumir el 70% de las costas del proceso, Andrés Fernández el 25% y Diego García y Germán Sarabia, cada uno el 2.5%. En cuanto a las agencias en Derecho, se condenará a Andrés Fernández Garrido a pagar a Sociedad Interamericana de Aguas y Servicios S.A. La suma de noventa millones de pesos ($70’000.000). Por su parte, Sociedad Interamericana de Aguas y Servicios S.A. Deberá pagar a Diego García la suma de cuarenta millones de pesos ($40’000.000). Finalmente, a favor de Germán Sarabia, la sociedad demandante deberá pagar la suma de quince millones de pesos ($15’000.000). Para la tasación de las agencias en derecho, se ha tenido en cuenta las cuantías de las pretensiones presentadas respecto de cada uno de ellos, así como que las pretensiones prosperaron parcialmente. En mérito de lo expuesto, el Superintendente Delegado de Procedimientos Mercantiles, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley: