Impugnación de actos de asambleas, juntas directivas, juntas de socios o de cualquier otro órgano directivo de personas sometidas a su supervisión. Código General del Proceso artículo 24 numeral quinto letra c)

El Despacho declaró la nulidad de la decisión adoptada por el máximo órgano social de la compañía demandada el 30 de marzo de 2017, de acuerdo con lo siguiente: En primer lugar examinó si la decisión del máximo órgano social consistente en autorizar al representante legal para que ejecutara una enajenación de activos con el fin de pagar obligaciones de la compañía adolecía de ineficacia por indebida convocatoria y encontró que no lo era, puesto que sí se cumplieron los 15 días hábiles de antelación que exigían los estatutos para la citación de la reunión. En efecto, se acreditó que en las oficinas administrativas de la compañía se operaba los sábados, por lo que estos días entraban en el cómputo y así completaban el plazo requerido. En segundo lugar, analizó si el máximo órgano social excedió los límites del contrato social al impartir la mencionada autorización al representante legal. Al respecto encontró que el máximo órgano social se extralimitó en sus competencias,ya que, por estatutos, las operaciones que sobrepasaran 100 salarios mínimos de monto debían ser aprobadas por la junta directiva y no por el máximo órgano social, de suerte que este último tiene proscrito el usurpar funciones de otros órganos societarios según el artículo 420 del Código de Comercio. En consecuencia, la mencionada decisión era nula. Por último, desestimó la pretensión subsidiaria de ordenar restituciones mutuas de los negocios celebrados con base en esa autorización. Esto se debió a que la demandante no acreditó que se hubiera realizado una enajenación global de activos, ya que únicamente se efectuaron gravámenes hipotecarios sobre algunos inmuebles, los cuales fueron debidamente aprobados por la junta directiva. Asimismo señaló que, incluso, de haberse enajenado activos, el despacho carecería de competencia para sancionar tales negocios dado que son asuntos que versan sobre la validez de negocios celebrados en extralimitación de funciones del representante legal, lo cual excede la competencia de la Delegatura de Procedimientos Mercantiles de la Superintendencia de Sociedades.

No Hubo.

I. ANTECEDENTES El proceso iniciado por Martha Isabel Núñez García en contra de INO Colombia S.A. Surtió el curso descrito a continuación: 1. El 5 de julio de 2017 se admitió la demanda. 2. El 29 de agosto de 2015 se cumplió el trámite de notificación. 3. El 20 de diciembre de 2017 se celebró la audiencia judicial convocada por el Despacho. 4. El 9 de agosto de 2017 las partes presentaron sus alegatos de conclusión. 5. Al haberse verificado el cumplimiento de las distintas etapas procesales, conforme con lo previsto en el Código General del Proceso, el Despacho se dispone a proferir sentencia.

Il. PRETENSIONES La demanda presentada por Martha Isabel Núñez García contiene las pretensiones que se presentan a continuación: 1. ‗Declarar que se han configurado los presupuestos que dan lugar a la sanción de ineficacia de las decisiones tomadas en la reunión ordinaria de la asamblea general de accionistas de INO Colombia S.A. Celebrada el 30 de marzo de 2017, de las cuales se dejó constancia en el acta n.° 22. Este término se cuenta, en días hábiles, desde la notificación del auto admisorio de la demanda hasta la fecha en que se emitió la sentencia de primera instancia, según el método de cómputo establecido en el artículo 121 del Código General del Proceso. Esta Superintendencia suspendió términos los días 6 y 7 de septiembre de 2017, así como el 22 y 29 de diciembre del mismo año y el 4 de abril de 2018. No. DE PROCESO 2017-800-00156 Número de Radicado: 2018-01-369849 Fecha: 2018/08/10 Hora: 17:12:08 Folios: 5 Anexos: NO 2/5 Sentencia Artículos 24 del Código General del Proceso y 133 de la Ley 446 de 1998 Martha Isabel Núñez García contra Instituto Nacional de Oftalmología (INO Colombia) S.A. 2. ‘Que se declare que las decisiones tomadas en la reunión ordinaria de la asamblea general de accionistas de INO Colombia S.A. Celebrada el 30 de marzo de 2017, de las cuales se dejó constancia en el acta n.° 22, no tienen efecto alguno. 3. ‘Que se declare que las operaciones que se hayan realizado con base en la autorización impartida en el curso de la reunión de asamblea general de accionistas de INO Colombia S.A. Del 30 de marzo de 2017, consiste en la venta de los activos de INO Colombia S.A., no tiene efecto alguno. 4. ‘Que se condene a INO Colombia S.A. A abstenerse de celebrar, desde la fecha de la sentencia, cualquier operación que se pretenda realizar con base en la autorización impartida en el curso de la reunión de la asamblea general de accionistas de INO Colombia S.A. Del 30 de marzo de 2017, consistente en la venta de activos de INO Colombia S.A. 5. ‘Que se declare la nulidad absoluta de las decisiones tomadas en la reunión de la asamblea general de accionistas de INO Colombia S.A. Celebrada el 30 de marzo de 2017, en relación con la autorización para vender los activos de INO Colombia S.A., de la cual se dejó constancia en el acta n.° 22, por la violación de disposiciones estatutarias. 6. ‘Que se condene a INO Colombia S.A. A retrotraer los efectos de las operaciones que se hayan realizado con base en la autorización impartida en el curso de la reunión de asamblea general de accionistas de INO Colombia S.A. Del 30 de marzo de 2017, consistente en la venta de activos de INO Colombia S.A. 7. ‘Que se condene a INO Colombia S.A. A abstenerse de celebrar desde la fecha de la sentencia, cualquier operación que se pretenda realizar con base en la autorización impartida en el curso de la reunión de asamblea general de accionistas de INO Colombia S.A. Del 30 de marzo de 2017, consistente en la venta de activos de INO Colombia S.A. 8. ‘Que se condene en costas y agencias en derecho a INO Colombia S.A.‘

IIl. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO La demanda sometida a consideración del Despacho busca controvertir las determinaciones adoptadas durante la reunión ordinaria de la asamblea general de accionistas de INO Colombia S.A., celebrada el 30 de marzo de 2017, que constan en el acta n.° 22 (vid. Folio 190). En especial, aquella determinación por la cual se autorizó a la representante legal de la compañía, la venta global de los activos de ésta. Para tal efecto, Martha Isabel Núñez García señaló que las decisiones sociales allí adoptadas son ineficaces, por cuanto el envío de la convocatoria a la sesión asamblearia en comento no se hizo con la antelación prevista en los artículos 424 del Código de Comercio y 26 de los estatutos sociales. Consecuentemente, la señora Núñez García solicitó declarar que las operaciones celebradas sobre los activos de la compañía con base en dicha autorización tampoco tienen efecto alguno. Por otro lado, la demandante solicitó, subsidiariamente, la nulidad de la autorización en cuestión por la violación de los estatutos de INO Colombia S.A., en los términos de los artículos 190 y 191 del Código de Comercio. Según lo expresado en la demanda, al máximo órgano de la referida sociedad no le correspondía impartir una autorización de la naturaleza indicada. En su defensa, el apoderado del INO Colombia S.A. Sostuvo que ‗no están acreditados dentro del proceso los presupuestos necesarios para que el Juez declare la ineficacia, [así como tampoco] se expone la ocurrencia de vicios que den lugar a la nulidad de las decisiones [adoptadas en la reunión celebrada el 30 de marzo de 2017]‘ (vid. Folio 336). 3/5 Sentencia Artículos 24 del Código General del Proceso y 133 de la Ley 446 de 1998 Martha Isabel Núñez García contra Instituto Nacional de Oftalmología (INO Colombia) S.A. Para resolver la controversia antes descrita, debe decirse que los artículos 424 del Código de Comercio y 26 de los estatutos sociales de INO Colombia S.A., establecen que ‗la convocatoria deberá hacerse con quince (15) días hábiles de antelación, cuando se trate de reuniones ordinarias en las que se van a aprobar los estados financieros correspondientes al ejercicio social‘. También es relevante mencionar que, en múltiples oportunidades, esta Superintendencia ha precisado que, ‗cuando la ley o los estatutos prevén que la citación debe preceder a la reunión del máximo órgano social con un determinado número de días hábiles, se tendrán en cuenta los sábados como días hábiles siempre y cuando en ellos se trabaje normalmente en las oficinas de la administración‘. Las anteriores consideraciones permiten concluir, con bastante claridad, que la convocatoria a la reunión ordinaria del máximo órgano social de INO Colombia S.A., celebrada el 30 de marzo de 2017, se envió con la antelación legal y estatutaria requerida. En efecto, la demandante reconoció en su declaración que la convocatoria en cuestión fue recibida por su parte el 10 de marzo de 2017, tanto por correo certificado como por correo electrónico (vid. Folio 192). De la misma forma, se pudo corroborar que las oficinas donde funciona la administración del Instituto de Oftalmología S.A., ubicadas en la calle 127 A n.° 7 – 53, piso 5, de 7:00 a.M. A 1:00 p.M., operan de manera ordinaria los sábados. En respaldo de lo anterior, se allegó al expediente una certificación de la gerente general de INO Colombia S.A. En tal sentido y el registro especial de prestadores de servicios de salud del Ministerio de Salud (vid. Folios 1032 y 1083). Por tal motivo, los sábados también cuentan para el cómputo del término de antelación con el que se debe convocar a una reunión ordinaria del máximo órgano social de la sociedad. Es así como, entre la fecha de recepción de la convocatoria y la de celebración de la reunión cuyas determinaciones se controvierten, transcurrieron 15 días hábiles, concordantes con el término de antelación del precitado artículo 26. De ahí, que las causales a las que alude artículo 133 de la Ley 446 de 1998 no se configuraron respecto de las determinaciones sociales cuestionadas. En consecuencia, el Despacho desestimará las pretensiones primera, segunda, tercera y cuarta principales de la demanda. Resta entonces, verificar si la asamblea general de accionista podía impartir la autorización al representante legal de INO Colombia S.A., consistente en aprobar la propuesta de ‗la venta de los activos [sociales]‘, que consta en el acta asamblearia n.° 22 del 30 de marzo de 2017, aportada al proceso. Lo anterior, según da cuenta igualmente dicha acta, con el fin de pagar unas obligaciones por valor de ‗dos mil doscientos millones de pesos‘. En ese sentido, resulta pertinente hacer alusión al artículo 48 de los estatutos de esa sociedad, según el cual, ‗[su representante legal] podrá [e]jecutar todos los actos contratos u operaciones correspondientes al objeto social de conformidad con lo previstos en las leyes y en estos estatutos, hasta por un monto equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes, sin que para ello requiera de la autorización expresa de la junta directiva‘ (vid. Folio 58). Cfr. Superintendencia de Sociedades, Oficios n.° 220-20270 del 26 de abril de 2002 y 220- 072944 del 3 de septiembre de 2012. De igual manera, en la Circular Básica Jurídica n.° 100- 00005 del 22 de noviembre de 2017 de esta Superintendencia, se dispuso: ‗Los días de antelación para la convocatoria se contarán desde el día siguiente a la fecha en que ella se efectúe hasta la medianoche del día anterior a la reunión; de modo que para establecer la antelación no se tendrán en cuenta ni el día de la convocatoria, ni el de la reunión. Si en las oficinas donde funciona la administración de la sociedad opera de manera ordinaria los días sábados, los anteriores se tendrán como hábiles para tal fin‘. Cfr. Grabación audiencia judicial del 15 de febrero de 2018, folio 397, cuaderno principal n.° 2 (5:44 – 34:50). La demandante reconoció en su declaración que la convocatoria le fue entregada ‗el 10 de marzo [de 2017] por correo electrónico y por correo certificado a [su] dirección de notificación‘. 4/5 Sentencia Artículos 24 del Código General del Proceso y 133 de la Ley 446 de 1998 Martha Isabel Núñez García contra Instituto Nacional de Oftalmología (INO Colombia) S.A. Dicho lo anterior, conforme a los estados financieros de 2016 y a sus notas explicativas (vid. Folio 221), para la fecha en que se impartió la autorización bajo estudio, el valor de los activos de INO Colombia S.A. Equivalía a $4.865.285,229. Al paso que, 100 salarios mínimos mensuales legales vigentes en el 2017, corresponderían a la suma de $73.771.000. En esa medida, resulta evidente que, por la cuantía del negocio jurídico planteado en el acta, la impartición de la autorización en comento le correspondía a la junta directiva de la compañía, no a su máximo órgano social, como en efecto aconteció. Al respecto, la doctrina especializada en la materia ha sostenido que ‗la asamblea puede desempeñar todas las funciones societarias salvo aquellas ―que no correspondan a otro órgano‖, porque en tal caso se comprometería la separación de poderes, sobre la cual se estructura la teoría del órgano societario‘. Sobre este particular, esta Superintendencia, tanto en sede judicial como administrativa, ha sido enfática en señalar que el máximo órgano social no puede simplemente arrogarse funciones que le han sido atribuidas a otro órgano —como la junta directiva—, sin que medie una reforma estatutaria. Así las cosas, la determinación social bajo escrutinio se adoptó en franco exceso de los límites del contrato social de INO Colombia S.A., en los términos de los artículos 190 y 191 del Código de Comercio. En consecuencia, el Despacho anulará tal decisión. Sin embargo, no habrá lugar a las restituciones mutuas subyacentes en la pretensión segunda subsidiaria de la demanda, con ocasión de la anterior determinación. La razón estriba en que la demandante no logró demostrar que los activos de INO Colombia S.A. Hubieran sido objeto de una enajenación global como la autorizada. En efecto, en el curso del proceso tan solo se pudo corroborar que los inmuebles bajo los n. De matrícula inmobiliaria 50N-20635184, 50N- 20648483, 50N-20648484, fueron objeto de gravámenes hipotecarios a favor de Bancolombia S.A., Alba Virginia Martínez Tenjo, Carlos Mauricio Sanabria Monrroy y Ricardo Andrés Sanabria Monrroy (vid. Folios 351 a 366). De cualquier manera, tales operaciones se habrían celebrado al amparo de múltiples autorizaciones emitidas previamente por la junta directiva de la compañía demandada, y no por su asamblea general de accionistas. De lo anterior, darían cuenta las actas n. 66, 70 y 71 de las reuniones del mencionado órgano directivo que fueron aportadas al proceso (vid. Folios 989, 997 y 999). Sin perjuicio de todo lo anterior, vale la pena recordar que, en todo caso, este Despacho no podría sancionar los negocios jurídicos celebrados por el representante legal, en extralimitación de sus funciones. Ello obedece a que, el conocimiento de un asunto de tal naturaleza rebasa las especiales competencias jurisdiccionales otorgadas a esta Superintendencia, principalmente, por el numeral 5 del artículo 24 del Código General del Proceso. En verdad, tal y como lo ha interpretado la Honorable Corte Suprema de Justicia, esta hipótesis supone la Decreto 2209 del 30 de diciembre de 2016. Cfr. N H Martínez Neira, Cátedra de Derecho Contractual Societario: Regulación comercial y bursátil de los contratos societarios, 2ª Edición (2014, Bogotá, Editorial Legis) 287. Cfr. Superintendencia de Sociedades. Oficio n.° 220-183419 del 26 de diciembre de 2012. Respecto de las competencias propias de la asamblea general de accionistas, este Despacho debe advertir que si bien este constituye el órgano de dirección de la sociedad por medio del cual se expresa la voluntad social, no lo es menos el hecho de que en el caso de las sociedades anónimas, el artículo 420 del Código de Comercio establece las funciones que le han sido atribuidas. Ciertamente, en el numeral 7 del artículo en comento, se señala que este órgano ejercerá las demás funciones ‗que le señalen la ley o los estatutos, y las que no correspondan a otro órgano‘. Conforme con lo anterior, ‗es claro que la asamblea general de accionistas, no obstante ser el órgano supremo de la sociedad, no se encuentra legitimada para asumir funciones que le compete desempeñar a otros órganos‘. Cfr. Grabación audiencia judicial del 20 de diciembre de 2017, folio 397, cuaderno principal n 2 (4:46 – 4:54). 5/5 Sentencia Artículos 24 del Código General del Proceso y 133 de la Ley 446 de 1998 Martha Isabel Núñez García contra Instituto Nacional de Oftalmología (INO Colombia) S.A. Aplicación de normas de carácter civil, que no hacen parte del régimen societario colombiano.

RESUELVE Primero. Declarar la nulidad absoluta de la decisión adoptada por la asamblea general de accionistas de INO Colombia S.A. Durante la reunión celebrada el 30 de marzo de 2017, consistente en aprobar la enajenación de los activos sociales. Segundo. Ordenarle a INO Colombia S.A. Que se abstenga de celebrar cualquier operación con base en la decisión social referida en el numeral primero anterior. Tercero. Desestimar las demás pretensiones de la demanda. Cuarto. Levantar las medidas cautelares decretadas dentro del presente proceso. Quinto. Abstenerse de proferir una condena en costas.

IV. COSTAS Por virtud de lo establecido en el artículo 365 del Código General del Proceso, se condenará en costas a la parte vencida en el proceso. Sin embargo, en este caso el Despacho se abstendrá de proferir una condena de tal naturaleza en los términos del numeral 5° de dicha previsión, según la cual ‗[e]n caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas‘. En mérito de lo expuesto, la Superintendente Delegada para Procedimientos Mercantiles (E), administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,