Impugnación de actos de asambleas, juntas directivas, juntas de socios o de cualquier otro órgano directivo de personas sometidas a su supervisión. Código General del Proceso artículo 24 numeral quinto letra c)

El Despacho declaró la nulidad absoluta de la decisión social descrita en el literal B del punto número 12 'Proposiciones y varios' del acta 97 de 2018 de la asamblea general de accionistas de Avidesa Mac Pollo S.A., teniendo en cuenta lo siguiente: El Despachó logró comprobar que la representante legal suplente convocó a reunión ordinaria el 16 de marzo de 2018, que dentro del contenido del orden el día no se incluyó el punto relacionado a la celebración de operaciones con partes vinculadas, que durante el desarrollo de la reunión se discutió y aprobó en el punto de 'Proposiciones y varios' la autorización para celebrar operaciones en conflicto de intereses. Bajo ese orden de ideas, la representante legal suplente no agotó los requisitos de validez necesarios para obtener la autorización de que trata el numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995, toda vez que era necesario I) Convocar a reunión extraordinaria, y II) Especificar dentro del orden del día la operación a celebrarse. Lo anterior con el propósito de dar a conocer a los socios los puntos importantes a tratar, por lo que no es procedente disponer del denominado 'proposiciones y varios' para someter a discusión este tipo de operaciones o negocios que pueden generar conflicto de intereses, ya que se puede afectar los intereses de algunos socios y la compañía. Por otro lado, se evidenció que la representante legal suplente tampoco suministró la información relevante respecto de la operación celebrada en conflicto de intereses.

El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Civil de Decisión, mediante Sentencia del 14 de agosto de 2020, cuyo Magistrado Ponente fue Luis Roberto Suárez González, confirmó la sentencia de primera instancia, con base en las siguientes consideraciones: *El Tribunal enfatizó que el régimen de conflicto de intereses se encuentra establecido en el numeral 7, artículo 23 de la ley 222 de 1995, prerrogativa que señala el procedimiento para que el administrador social pueda realizar operaciones en conflicto de intereses, para lo cual deberá solicitar al máximo órgano social la autorización respectiva. Para el efecto, existe conflicto de intereses cuando el administrador tiene dos intereses contrapuestos, por un lado, debe velar en interés de la compañía y, por el otro, con la sociedad con la que pretende llevar a cabo la operación, en la que puede ostentar la calidad de socio o también de administrador, caso en el cual, tendría un interés personal y económico. *La señalada normativa se encuentra reglamentada por el Decreto 1925 de 2009 (reiterado por el Decreto 1054 de 2015), en la que se establecen los requisitos de validez para que el administrador pueda obtener la autorización del máximo órgano social y así poder realizar las operaciones en conflicto de intereses. *Teniendo en cuenta lo anterior, dentro de la convocatoria realizada por la representante legal de Avidesa Mac Pollo S.A., no especificó dentro del orden del día un punto relacionado con las operaciones en conflicto de intereses. Ciertamente, la conducta desplegada por la administradora social imposibilitó que los socios conocieran los pormenores del negocio jurídico en conflicto de intereses, aunado al hecho de que tampoco se evidenció que hubiese entregado la información relevante de estas operaciones. *Precisó que, el hecho de que el negocio jurídico pueda ser beneficioso para la sociedad no sirve de excusa para que el administrador no agote los procedimientos establecidos en la norma y los respectivos requisitos de validez para obtener la autorización del máximo órgano social. Por ello, el beneplácito, impuesto por el grupo mayoritario, no puede ser de recibo para allanar el incumplimiento de las condiciones previstas en las reglas de derecho. *De acuerdo con lo anterior, que se haya discutido el tema en el punto de 'proposiciones y varios' con el fin de ratificar las operaciones celebradas en conflicto de intereses, incumplió con las normas establecidas para el efecto. *Salvamento de voto: El Magistrado Julián Sosa Romero se apartó de lo decidido en la providencia, teniendo en cuenta que debió declararse desierto el recurso de apelación, por cuanto no fue sustentado el día de la audiencia.

I. ANTECEDENTES El proceso iniciado por Ernesto Serrano Pinto contra Avidesa Mac Pollo S.A., surtió el curso descrito a continuación: 1. El 16 de mayo de 2018 se presentó la demanda. 2. Mediante auto 2018-01-301731 del 27 de junio de 2018, notificado por estado el 28 de junio de 2018, se admitió la demanda. 3. El 26 de septiembre de 2018 se cumplió el trámite de notificación del auto admisorio de la demanda. 4. El 13 de febrero y el 25 de septiembre de 2019 se celebró la audiencia inicial del presente trámite judicial. 5. En audiencia del 25 de septiembre se prorrogó el término para fallar el presente proceso hasta el 25 de marzo de 2020. 6. El 29 de noviembre de 2019 las partes presentaron sus alegatos de conclusión. Al haberse verificado el cumplimiento de las distintas etapas procesales, conforme con lo previsto en el Código General del Proceso, el Despacho se dispone a proferir sentencia.

II. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO La demanda presentada ante este Despacho está orientada a que se declare la nulidad absoluta de la decisión adoptada durante la asamblea general de accionistas de Avidesa Mac Pollo S.A. Del 16 de marzo de 2018, consistente en No. DE PROCESO 2018-800-00204 Número de Radicado: 2019-01-428062 Fecha: 2019/12/02 Hora: 16:54:13 Folios: 11 Anexos: NO 2/11 Sentencia Ernesto Serrano Pinto contra Avidesa Mac Pollo S.A. Aprobar y autorizar la celebración de múltiples operaciones con personas naturales y jurídicas vinculadas con la compañía y que, por lo tanto, serían violatorias del régimen de conflicto de interés previsto en la Ley 222 de 1995. Como fundamento, el demandante precisó que el capital social de Avidesa Mac Pollo S.A. Se encuentra divido entre el grupo mayoritario conformado por los miembros de la familia Serrano Liévano y el grupo minoritario conformado por los miembros de la familia Serrano Gómez. Así las cosas, se afirmó que los miembros de la familia Serrano Liévano habrían aprovechado su condición de accionistas mayoritarios para ocupar la mayoría de los cargos de administración de la compañía y para “autorizar la celebración de operaciones [viciadas por conflicto de interés] que perjudican los intereses de la compañía”. (Ver folio 4). Por su parte, Avidesa Mac Pollo S.A. Manifestó su oposición a las pretensiones de la demanda. Como sustento de ello, expresó que existen operaciones con partes vinculadas que fueron autorizadas durante la sesión asamblearia controvertida respecto de las cuales no existe ninguna clase de conflicto de interés. Así, la compañía demandada expresó que no existe conflicto de interés entre Avidesa Mac Pollo S.A. Y Avidesa de Occidente S.A. En tanto que estas formarían parte de un mismo grupo empresarial y, en esa medida, las operaciones celebradas entre ellas no pueden contener intereses contrapuestos dada la unidad de propósito y dirección para el cual fue concebido el grupo empresarial. Asimismo, indicó que no existe conflicto de interés en las operaciones celebradas entre Mac Pollo S.A. Y Avicol S.A. Pues, en esta última, no existe participación accionaria de alguno de los miembros de la familia Serrano Liévano. Adicionalmente, manifestó que ninguna de las operaciones celebradas con partes vinculadas generó un perjuicio para la compañía pues las mismas eran necesarias para el correcto funcionamiento de esta y, además, fueron realizadas en condiciones de mercado. Finalmente argumentó que todos los negocios jurídicos controvertidos por el demandante fueron ratificados por el máximo órgano social de la compañía durante la sesión asamblearia del 16 de marzo de 2018. A. Consideraciones sobre la situación de hecho 1. Sobre Avidesa Mac Pollo S.A., sus accionistas y las operaciones con partes vinculadas Con el propósito de analizar el caso que ha sido puesto a su consideración, este Despacho estima pertinente realizar un breve análisis en torno a las actividades comerciales desempeñadas por Avidesa Mac Pollo S.A., su composición accionaria y sus partes vinculadas. En primer lugar, debe mencionarse que Avidesa Mac Pollo S.A. Es una sociedad comercial constituida el 22 de mayo de 1969, cuyo objeto social está relacionado con la explotación de la industria avícola (Ver folios 144 a 152). Según su certificado de existencia y representación legal, la representación legal de la compañía es ejercida por el señor William Serrano Pinto, quien fue nombrado como gerente general de la compañía durante la reunión de junta directiva del 12 de marzo de 2004 y Guillermo Serrano Liévano ejerce el rol de segundo suplente del gerente. Además de la representación legal, la compañía posee una junta directiva compuesta por tres miembros principales y tres miembros suplentes. Es de anotar que, de conformidad con el certificado de existencia y representación legal que fue aportado con la demanda, desde el 28 de diciembre de 2016 los cargos principales de la junta directiva de Avidesa Mac Pollo S.A. Son ocupados por los 3/11 Sentencia Ernesto Serrano Pinto contra Avidesa Mac Pollo S.A. Señores Ernesto Serrano Pinto, William Serrano Liévano y Guillermo Serrano Liévano. De conformidad con el acta 97 del 16 de marzo de 2018, la composición accionaria de la compañía, en la época previa a la decisión social que se controvierte, se encontraba dividida de la forma en que se expone a continuación: Tabla 1 Composición accionaria de Avidesa Mac Pollo S.A. Antes de la aprobación de las operaciones con partes vinculadas Accionista N.° de acciones Porcentaje de participación Bloque Serrano Gómez Ernesto Serrano Pinto 3.523.618 43,422% Ana Milena Serrano Gómez 138.159 1,703% Sandra Serrano Gómez 138.159 1,703% Serrano Gómez y Cía. S. En C. 151 0,002% Total bloque 3.800.087 46,829% Bloque Serrano Liévano William Serrano Pinto 132.192 1,629% María Victoria Liévano 1.322.449 16,297% Guillermo Serrano Liévano 235.573 2,903% Carolina Serrano Liévano 235.573 2,903% Martha Serrano Liévano 235.573 2,903% Serrano Liévano y Cía. S. En C. 2.153.387 26,536% Total bloque 4.314.747 53,171% TOTAL: 8.114.834 100,00% Como puede observarse, la mayor parte del capital de Avidesa Mac Pollo S.A. Es de propiedad de los accionistas que conforman el denominado bloque Serrano Liévano. En este punto, vale la pena destacar que la demandada negó la existencia de bloques de accionistas dentro la composición de capital de la compañía. No obstante, el Despacho tuvo la oportunidad de analizar las actas de asamblea general de accionistas que obran en el expediente y encontró que, entre el año 2016 a 2018, el derecho de voto que les asiste a los socios fue ejercido en bloque, diferenciando claramente a los miembros de la familia Serrano Gómez (encabezada por Ernesto Serrano Pinto) de los miembros de la familia Serrano Liévano (encabezada por William Serrano Pinto). Ahora bien, según la documentación anexa a la reunión del 16 de marzo de 2018 (Ver folios 48 a 49 y 363 a 365), para la época de la decisión social controvertida, Avidesa Mac Pollo S.A. Realizó operaciones con las siguientes partes vinculadas: Ver folios 24 a 35. Según lo expresó el apoderado de la demandante durante la audiencia inicial del 13 de febrero de 2019, desde la presentación de la demanda “ha variado probablemente la participación de capital que tiene cada uno de ellos en la compañía, en la medida en que se aprobaron dos capitalizaciones, una de dividendos y una emisión primaria. Eso cambió el número de acciones pero no el porcentaje de participación (…)”. Ver. Audiencia del 13 de febrero de 2019. Minuto 16’35 a 16’58. Folio 2276. Particularmente, en el escrito de contestación de la demanda se afirmó que “aunque la información de los accionistas y su participación en el capital de la compañía es correcta, no es verdad que hayan dos bloques de accionistas de la manera como lo quiera hacer ver el demandante”. Ver folio 258. Para el anterior análisis el Despacho tomó en consideración las siguientes actas de asamblea general de accionistas: (i) Acta 93 del 19 de abril de 2016 (Ver folios 2573 a 2589), (ii) Acta 95 del 28 de marzo de 2017 (Ver folios 71 a 79) y, (iii) Acta 97 del 16 de marzo de 2018 (Ver folios 24 a 35). 4/11 Sentencia Ernesto Serrano Pinto contra Avidesa Mac Pollo S.A. (i) Guillermo Serrano Liévano, (ii) Martha Serrano Liévano, (iii) Serrano Liévano y Cía. S. En C., (iv) Serrano Blanco S.A.S., (v) Inversiones Caldas Serrano S.A.S., (vi) Grupo Lorito S.A.S., (vii) Gironés S.A., (viii) Proandes Ltda., (ix) Interchem Ltda., (x) Latinoamericana de Conservas S.A. En liquidación, (xi) Sanautos S.A., (xii) Operadores Hoteleros Regency S.A., (xiii) Avidesa de Occidente S.A., (xiv) Frimac S.A., (xv) Frío Frimac S.A., y (xvi) Avicol S.A. De este modo, una vez determinada la composición de capital de Avidesa Mac Pollo S.A., la existencia de bloques de accionistas y la ejecución de operaciones con partes vinculadas, este Despacho procederá a examinar las condiciones en las que fueron aprobadas, autorizadas y ratificadas las operaciones con las partes vinculadas con la compañía. 2. De las circunstancias en las que fueron aprobadas las operaciones con partes vinculadas Según consta en el acta 97 de la asamblea general de accionistas de Avidesa Mac Pollo, el máximo órgano social de la compañía se reunió de forma ordinaria el 16 de marzo de 2018. Durante dicha reunión, específicamente en el punto de proposiciones y varios, la apoderada de Serrano Gómez y Cía. S. En C. Propuso que William Serrano Liévano y Guillermo Serrano Liévano presentaran ante la asamblea un informe “exhaustivo de todos los actos y contratos celebrados por la compañía en los que ellos como administradores hubieren tenido un conflicto de intereses” (ver folio 32 reverso). Sin embargo la propuesta fue rechazada dado que el bloque de accionistas pertenecientes a la familia Serrano Liévano votó en forma negativa. Acto seguido, el apoderado de Serrano Liévano y Cía. S. En C. Propuso que se aprobaran y autorizaran todas las operaciones efectuadas con partes vinculadas dado que, en su criterio, estas eran “convenientes y necesarias para el desarrollo de la empresa y sus planes estratégicos”. Para los anteriores efectos, el referido apoderado presentó ante la asamblea una propuesta en la que expresamente se indicó presentar a “consideración de los accionistas, aprobar y autorizar conforme al numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995” la totalidad de las operaciones con partes vinculadas a Avidesa Mac Pollo S.A. (Ver folio 363). Frente a la anterior iniciativa, el apoderado de Ernesto Serrano Pinto advirtió que, al tratarse de operaciones con partes vinculadas, las operaciones debían ser revisadas antes de la votación a efectos de determinar posibles responsabilidades derivadas de la aplicación del Decreto 1925 de 2009. Pese a lo anterior, el apoderado de María Victoria Liévano intervino para manifestar que todos los contratos con partes vinculadas habían sido revisados en su momento y en múltiples ocasiones. Además, expresó que todas las operaciones habían sido realizadas a precios de mercado y en condiciones que eran favorables para la compañía. Finalmente, y después de que la asamblea general de accionistas solicitara que los señores Ernesto Serrano Pinto, William Serrano Liévano y Guillermo Serrano Liévano se apartaran de la votación correspondiente, se decidió aprobar la propuesta formulada por el apoderado de Serrano Liévano y Cía. S. En C. La anterior determinación fue aprobada con el voto positivo de los accionistas restantes que pertenecen al bloque de la familia Serrano Liévano. 5/11 Sentencia Ernesto Serrano Pinto contra Avidesa Mac Pollo S.A. B. Consideraciones jurídicas sobre el caso particular Una vez aclaradas las anteriores circunstancias de hecho, este Despacho procederá a analizar si la decisión social de aprobar y autorizar las operaciones con partes vinculadas con los accionistas y administradores de Avidesa Mac Pollo S.A. Debe ser anulada de acuerdo con la acción de impugnación iniciada por el señor Serrano Pinto. 1. De la acción invocada con la demanda De conformidad con los artículos 190 y 191 del Código de Comercio, la acción de impugnación de decisiones sociales se constituye como un mecanismo de defensa judicial que pueden interponer los socios ausentes o disidentes de una determinada sesión asamblearia, con el propósito de obtener la declaratoria de nulidad absoluta de las determinaciones sociales adoptadas en el marco de una reunión de asamblea de accionistas o de junta de socios. Según lo expresa la misma normatividad, la pretensión de nulidad perseguida a través de la acción de impugnación puede ser solicitada en aquellos casos en los que la decisión social es proferida “sin el número de votos previstos en los estatutos o en las leyes”, “excediendo los límites del contrato social” o cuando éstas “no se ajustan a las prescripciones legales o los estatutos”. Ciertamente, y como ya lo expresado esta Delegatura, “la acción de impugnación se ha previsto en nuestro ordenamiento como un mecanismo para controvertir falencias formales en la adopción de decisiones del máximo órgano social” (Ver sentencia 2017-01- 320607 del 8 de junio de 2017). En el presente caso, se reitera, el demandante solicitó que se declarara la nulidad absoluta de la determinación social adoptada durante la asamblea general de accionistas de Avidesa Mac Pollo S.A. Del 16 de marzo de 2018 consistente en aprobar y autorizar la celebración de múltiples operaciones con personas naturales y jurídicas vinculadas con la compañía, de conformidad con el régimen de autorización previsto en el numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995. Por lo anterior, este Despacho procederá a analizar si, desde el punto de vista estrictamente formal, las operaciones con partes vinculadas fueron aprobadas de conformidad con el régimen de autorización descrito en el numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995, en concordancia con lo previsto en el Decreto 1925 de 2009. Cabe resaltar que, dada la acción judicial interpuesta por la demandante, el análisis anteriormente descrito únicamente tendrá la virtualidad para determinar la validez de la decisión social en comento, mas no la de las operaciones en sí mismas consideradas, más aún cuando durante la audiencia inicial celebrada el 13 de febrero de 2019, el apoderado del demandante expresó que “no pretendemos la nulidad de operaciones específicas, solamente la nulidad de la decisión de la asamblea (…)”. Ello se debe a que, de conformidad con el precitado Decreto 1925 de 2009, la nulidad de los actos y contratos en conflicto de interés es una pretensión que puede solicitarse en el ejercicio de la acción de responsabilidad de los administradores sociales, mas no como consecuencia de la nulidad de una determinación social a través de la acción de impugnación. Por los anteriores motivos, se insiste, este Despacho no analizará si las operaciones aprobadas y autorizadas por la asamblea general de accionistas de Avidesa Mac Pollo S.A. Durante la sesión asamblearia del 16 de marzo de 2018 6/11 Sentencia Ernesto Serrano Pinto contra Avidesa Mac Pollo S.A. Son válidas, menos aún por requerir para ello la comparecencia de todas y cada una de las personas que fueron parte de dichos actos. Sobre este aspecto debe resaltarse que, independientemente de las apreciaciones que tengan las partes sobre cada una de las operaciones en particular, la voluntad del máximo órgano social de Avidesa Mac Pollo S.A. Era la de deliberar y votar acerca de la propuesta de autorizar una serie de operaciones bajo un determinado régimen jurídico, razón por la que este Despacho se limitará a analizar si la decisión social en comento surtió adecuadamente el procedimiento de autorización correspondiente. 2. Acerca de los requisitos para autorizar y ratificar operaciones en conflicto de interés A efectos de determinar si la decisión social controvertida puede ser objeto de nulidad, este Despacho estima relevante exponer los requisitos que debe reunir el procedimiento de autorización descrito en el numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995, en concordancia con lo dispuesto en el Decreto 1925 de 2009. De conformidad con el artículo 2 del decreto citado, el procedimiento de autorización contenido en “el último párrafo del artículo 23 de la Ley 222 de 1995” requiere de una orden proferida por el administrador de la compañía consistente en la convocatoria de “la asamblea general o junta de socios, señalando dentro del orden del día la solicitud de autorización para la actividad que le representa conflicto de interés o competencia con la sociedad. Durante la reunión de la asamblea o junta de socios, el administrador suministrará toda la información que sea relevante para la toma de la decisión. De la respectiva determinación deberá excluirse el voto del administrador, si fuere socio. En todo caso, de conformidad con la Ley 222 de 1995, la autorización de la junta de socios o asamblea general de accionistas solo podrá otorgarse cuando el acto no perjudique los intereses de la sociedad”. De la anterior regla puede establecerse que el procedimiento de autorización objeto de estudio tiene los siguientes requisitos: (i) se deberá convocar al máximo órgano social de la compañía, para cuyos efectos se incluirá como punto del orden del día la solicitud de autorización correspondiente, (ii) durante la reunión se deberá suministrar toda la información relevante a efectos de permitir una adecuada deliberación y votación de la propuesta y (iii) cuando el administrador inmerso en un presunto conflicto de interés ostente, igualmente, la calidad de socio, deberá excluirse su voto. Debe advertirse que los requisitos anteriormente expuestos son de naturaleza acumulativa, de manera tal que, de faltar uno de ellos, se surtiría en forma irregular la autorización correspondiente. En adición a lo anterior, existe una prohibición expresa, de conformidad con la cual no podrá otorgarse la autorización cuando la celebración de la operación perjudique los intereses de la sociedad. Con fundamento en lo anterior, este Despacho analizará si la autorización otorgada por la asamblea general de accionistas de Avidesa Mac Pollo S.A. Cumplió con todos los requisitos legalmente establecidos para el efecto. 7/11 Sentencia Ernesto Serrano Pinto contra Avidesa Mac Pollo S.A. A. Convocatoria a una reunión e inclusión de la autorización como punto del orden del día El primero de los requisitos mencionados es la necesidad de convocar a una reunión y que en dicha convocatoria se incluya un punto correspondiente con la autorización como parte del orden del día. En relación con este aspecto, debe mencionarse que en el expediente no se encuentra una copia de la convocatoria realizada para los efectos de la sesión asamblearia del 16 de marzo de 2018. Sin embargo, tanto la parte demandante (Ver folios 24 a 35) como la demandada (Ver folios 308 a 329) aportaron una copia del acta 97 de 2018, suscrita por el correspondiente presidente y secretario de la reunión. Así mismo, se destaca que ninguno de los demandados controvirtió la autenticidad de los documentos que fueron aportados con la demanda, la contestación de la demanda y aquellos que fueron posteriormente decretados como prueba. En esa medida, y en los términos del artículo 189 del Código de Comercio, el Despacho tendrá por ciertas las constancias vertidas en el acta correspondiente en relación con la convocatoria a la sesión asamblearia. Una vez aclarado el punto anterior, debe resaltarse que, según el acta 97 de 2018, la convocatoria realizada para la reunión ordinaria del 16 de marzo de 2018 fue efectuada por Maria Isabel Montañez Camargo, en su calidad de representante legal suplente de Avidesa Mac Pollo S.A., quien cumplió con el medio y el término de antelación legalmente establecido para el efecto. Ahora bien, en el orden del día aprobado en la reunión, no se incluyó un punto específico sobre la propuesta de autorización de las operaciones con partes vinculadas y, de hecho, la misma fue expuesta durante el punto de proposiciones y varios, según consta en el acta. Sobre este aspecto en particular, Gil Echeverry ha expresado que “[e]l trámite comienza con la obligación de citar a una reunión extraordinaria en cuyo orden del día se especifique lo relativo al contrato a celebrarse (…) por lo que no sería procedente decidir el asunto bajo el famoso punto de proposiciones y varios, muy común en las reuniones ordinarias”. Lo anterior tiene una evidente utilidad: permitir a los socios que, por una parte, asistan a esta reunión en la cual se debatirá tan importante asunto y, por otra, que puedan informarse adecuadamente de los asuntos a tratar, sin que por ello se releve la obligación de los administradores de suministrar la información suficiente a los asociados. En similar sentido se ha pronunciado anteriormente esta Delegatura al señalar que “la inclusión expresa de este punto en la convocatoria a la reunión tiene un propósito primordial. En efecto, la aludida convocatoria busca que todos los asociados, sin excepción alguna, se enteren con antelación de que durante la sesión se discutirá acerca de un asunto transcendental que podría afectar sus intereses y los de la compañía”. Por las razones expuestas, este Despacho considera que, en atención a la falta de este requisito de validez para la autorización de actos celebrados en conflicto de interés, tal autorización sería nula, sin que por ello pueda entenderse que se incurrió en una trasgresión al artículo 186 del Código de Comercio que derivaría en una ineficacia de las decisiones adoptadas en la reunión respectiva. En efecto, la violación a que hacemos referencia no corresponde a un requisito de la Jorge Hernán Gil Echeverry. La especial responsabilidad del administrador societario. Editorial Legis. Primera Edición. Bogotá D.C., 2015. Págs. 400 a 401. Superintendencia de Sociedades. Sentencia del trámite judicial 2017-800-00209. Caso Wille Inversiones S.A.S. Contra Manufacturas y Procesos Industriales Ltda. 8/11 Sentencia Ernesto Serrano Pinto contra Avidesa Mac Pollo S.A. Convocatoria que pueda afectar a ésta y, por ende, a todas las decisiones sociales que se hayan adoptado en la respectiva reunión, sino a la violación del requisito establecido en el decreto 1925 de 2009, según lo anotado anteriormente, por lo que tan solo se ve afectada la decisión respectiva por un vicio de nulidad. Sin perjuicio de lo anterior, en atención a la manifestación de apoderado de la parte demandada, en cuanto a que este tipo de irregularidades no derivan en una nulidad, posición que no comparte el Despacho, procederemos, en todo caso, a analizar otros aspectos de la decisión adoptada. B. Suministro de información relevante El siguiente requisito comprende lo relacionado con el suministro de información relevante durante la sesión asamblearia en la que se discute la aprobación de la autorización correspondiente. Sobre este aspecto en particular, la oficina asesora jurídica de la Superintendencia de Sociedades ha indicado que “[l]a información relevante debe tener la idoneidad suficiente para que el máximo órgano social logre conocer la dimensión real del asunto y pueda, así, determinar la viabilidad de la autorización que le interesa al administrador o, en caso contrario, obrar de otra manera”. En esa medida, la información que debe entregarse por los administradores debe cumplir plenamente con la finalidad buscada por el legislador al ordenar la autorización, es decir, debe dar a conocer íntegramente el alcance del conflicto y la conveniencia o inconveniencia de la operación para la sociedad, de forma tal que los asociados puedan votar con conocimiento de causa y a sabiendas de las consecuencias económicas que su decisión pueda generar para la sociedad. Pues bien, acerca del cumplimiento de este requisito, basta con mencionar que en el acta 97 de 2018 no se encuentra ninguna constancia en la que se pueda determinar que, durante la deliberación de la propuesta presentada por el apoderado de Serrano Liévano y Cía. S. En C., se haya suministrado alguna información que sea relevante para la aprobación de las operaciones con partes vinculadas. Así mismo, debe destacarse que, de conformidad con las constancias vertidas en el acta, durante la asamblea no se discutieron de manera individualizada los contratos con partes vinculadas, de forma tal que su autorización durante tal sesión fue realizada en bloque. Acerca de lo anterior, debe mencionarse que durante el interrogatorio de parte practicado a la señora Montañez Camargo se mencionó que el representante legal de la compañía se encarga de presentar un listado que permite conocer el valor y el tipo de operación que se celebra con cada una de las partes vinculadas. Sin embargo, también expresó que “es posible que pudiéramos dar aún más detalle (…) pero no entro a detallar o a precisar”. Inclusive el Despacho tuvo la oportunidad de interrogar a la administradora en cuestión acerca de la información sobre los precios del mercado para la celebración de cada una de las operaciones con partes vinculadas —información que por supuesto es relevante—, frente a lo cual se contestó que dichas comparaciones “se hacen desde el momento de la celebración de la negociación” y que “todas las negociaciones (…) así sea con compañías donde están Superintendencia de Sociedades. Oficio 220-099856 de 2009. Cfr. Resolución 100-000005 de 2017 de la Superintendencia de Sociedades donde se incorporó este concepto dentro de la Circular Básica Jurídica. Audiencia del 25 de septiembre de 2019. Minuto 1’35’14 a 1’37’34. Ver folio 2303. 9/11 Sentencia Ernesto Serrano Pinto contra Avidesa Mac Pollo S.A. Vinculados los accionistas pues se tiene presente que siempre deben estar [dentro de los precios del mercado]. Inclusive una buena parte está por debajo de los precios de mercado” No obstante lo anterior, debe reiterarse que el Despacho no encontró ninguna prueba orientada a demostrar que durante la sesión asamblearia del 16 de marzo de 2018, o inclusive antes de la misma para ser analizada dentro de ella, se entregó por parte de la administración de Avidesa Mac Pollo S.A. La información relevante para la aprobación de operaciones con partes vinculadas. Particularmente, este Despacho requirió de oficio a la parte demandada para que aportará toda la información relevante entregada antes y durante la sesión asamblearia bajo estudio y encontró que la misma corresponde, casi en su totalidad, a la información recolectada por los socios en ejercicio del derecho de inspección, al informe de gestión correspondiente al ejercicio social del 2017 y el 2018, y los estados financieros de las mismas anualidades. Sobre este punto, no puede confundirse la información que válidamente haya sido obtenida por los accionistas que hayan ejercitado su derecho de inspección con la información relevante que debe suministrar la compañía a todos y cada uno de los accionistas a efectos de autorizar una operación bajo el procedimiento descrito en el numeral 7 de la Ley 222 de 1995, en concordancia con lo dispuesto en el Decreto 1925 de 2009. Lo anterior toda vez que este proceder asignaría la carga a los asociados de conocer cuál es la información relevante a solicitar y de ejercer el derecho de inspección para obtenerla. Por el contrario, la disposición legal obliga a los administradores a tener una actuación proactiva para la entrega de información, no bastando una actuación reactiva durante el ejercicio del derecho de inspección para dar cumplimiento a su obligación. En el presente caso, incluso, dicha posibilidad estaría vedada, toda vez que, como se explicó, en la convocatoria no se incluyó un punto específico en el orden del día, de forma tal que no era previsible para los asociados la necesidad de solicitar la información relevante correspondiente. Además, el Despacho tuvo la oportunidad de revisar tanto los estados financieros y los informes de gestión correspondientes con el ejercicio social del 2017 y el 2018, y encontró que los mismos no contienen la información relevante que debió ser suministrada a los accionistas durante la sesión asamblearia en estudio. Ciertamente, en dichos documentos únicamente puede verificarse, la existencia y el valor de las operaciones con partes vinculadas, mas no la información necesaria y relevante para la adecuada deliberación de la propuesta (Ver folios 2359 a 2362 y 2473 a 2475). Esto, además, es coherente con lo declarado por la representante legal suplente de Avidesa Mac Pollo S.A., quien indicó no haber entregado información diferente al valor y el tipo de operación que se celebra con cada una de las partes vinculadas. Adicionalmente, los testigos asistentes a la reunión de la asamblea fueron consistentes en señalar que la única información sobre el particular fue la contenida en los informes de gestión. Audiencia del 25 de septiembre de 2019. Minuto 1’37’34 a 1’39’33. Folio 2303. Sobre este particular Gil Echeverry ha precisado que “[d]ebido a que este deber de información debe ser ejercido profesionalmente, dependiendo de las circunstancias y de la complejidad del asunto, será prudente remitir la información dentro de un término razonable para que en forma parecida al ejercicio del derecho de inspección, los socios puedan consultar y verificar la información con expertos, y con la antelación suficiente”. Jorge Hernán Gil Echeverry. Óp. Cit. Págs. 403 a 404. 10/11 Sentencia Ernesto Serrano Pinto contra Avidesa Mac Pollo S.A. En esta medida el Despacho considera que la decisión social consistente en autorizar las operaciones con partes vinculadas no surtió adecuadamente el procedimiento de autorización previsto en el numeral 7 de la Ley 222 de 1995 y el Decreto 1925 de 2009. 3. De las excepciones presentadas por la demandada Finalmente, debe mencionarse que la parte demandada presentó en su escrito de contestación de la demanda las excepciones de mérito denominadas como inexistencia de conflicto de intereses, inexistencia de perjuicios para la sociedad, ratificación y autorización de las operaciones conforme a derecho, inexistencia de un plan de expropiación del demandante, mala fe del demandante, falta de legitimación en la causa, abuso del derecho e inmaterialidad de las operaciones. Pues bien, en relación con la excepción denominada como ratificación y autorización de las operaciones conforme a derecho, basta con mencionar que, como se observó, Avidesa Mac Pollo S.A. No entregó la información relevante relacionada con las operaciones en conflicto de interés durante la sesión asamblearia del 16 de marzo de 2018. De ahí que no se pueda considerar la prosperidad de la excepción de mérito propuesta. De otra parte, y en relación con la excepción de mérito consistente en la falta de legitimación de la causa, debe mencionarse que, de conformidad con el artículo 191 del Código de Comercio, la acción de impugnación puede ser intentada, entre otras personas, por los accionistas ausentes o disidentes. En el presente proceso quedó demostrado que durante la votación de la propuesta los accionistas que a su vez ostentaban un cargo de administración dentro de la compañía fueron apartados de la votación de la decisión social correspondiente. Por lo anterior, este Despacho desestimará la excepción respectiva, pues considerar que el demandante se encontraba presente y no disintió de la decisión, equivaldría a legitimar una actuación donde los socios mayoritarios excluyen la votación de los accionistas presentes para cercenarles su derecho a impugnar la decisión respectiva. Por ello, para efectos de la decisión social controvertida, el demandante habría ostentado la calidad de socio ausente si entendemos que para efectos de esta votación no tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre ella. Otro entendimiento de la norma violaría el derecho de acceso a la administración de justicia. En lo relativo a las excepciones de mérito de inexistencia de un plan de expropiación del demandante, mala fe del demandante y abuso del derecho, debe resaltarse que la demandada expuso múltiples cuestiones de hecho y de derecho que son ajenas al presente trámite judicial. De ahí que ninguna de las excepciones en comento tenga la virtualidad para prosperar. Finalmente, y en relación con las excepciones de mérito de inexistencia de conflicto de interés, inexistencia de perjuicios para la sociedad e inmaterialidad de las operaciones con partes vinculadas, debe recalcarse que las aludidas excepciones se fundamentan en aspectos que, por el tipo de acción que aquí se tramita y en atención al análisis presentado anteriormente, serían impertinentes. 4. De las sanciones aplicables en el presente caso Como consecuencia de todo lo anterior, y toda vez que el demandante inició el presente proceso mediante la acción de impugnación de decisiones sociales, este Despacho estima pertinente declarar la nulidad absoluta de la decisión social 11/11 Sentencia Ernesto Serrano Pinto contra Avidesa Mac Pollo S.A. Descrita en el literal b del punto número 12 “Proposiciones y varios” del acta 97 de 2018, consistente en aprobar y autorizar las operaciones celebradas con partes vinculadas durante el ejercicio social del 2017 y “aquellas que en el futuro se adelanten” con las mismas.

RESUELVE Primero. Declarar la nulidad absoluta de la decisión social descrita en el literal b del punto número 12 “Proposiciones y varios” del acta 97 de 2018 de la asamblea general de accionistas de Avidesa Mac Pollo S.A. Del 16 de marzo de 2018. Segundo. Condenar en costas a la demandada y fijar como agencias en derecho a favor del demandante una suma equivalente a diez salarios mínimos legales mensuales vigentes.

III. COSTAS De conformidad con lo establecido en el artículo 365 del Código General del Proceso, se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, para lo cual se usarán los criterios establecidos por el Acuerdo PSAA16-10554 del 5 de agosto de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura para los procesos declarativos en general. Como consecuencia, se fijarán como agencias en derecho a favor de los demandantes, y a cargo de la demandada, una suma equivalente a diez salarios mínimos legales mensuales vigentes, teniendo en cuenta las consecuencias económicas que la decisión puede traer, así como la carga probatoria y duración del proceso. En mérito de lo expuesto, el Superintendente Delegado para Procedimientos Mercantiles, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley: