Nulidad de los actos defraudatorios

El Despacho negó las pretensiones de la demanda, de acuerdo con lo siguiente: En un primer análisis, examinó si la dación en pago que el demandado había efectuado, referente a los inmuebles Suite No. 1107 y Parqueadero No. 20 a favor de Escobar Caicedo José Rogelio, revestía características de un acto defraudatorio y determinó que la acción de nulidad de actos defraudatorios no resultaba procedente dado que la sociedad demandante tomó la vía de la nulidad, que se asimila a una acción pauliana, por lo que revisó si se cumplían los elementos que la configuran. En su estudio encontró que la demandante no ostentaba la condición de acreedora del demandado y éste tampoco era deudor de dicha sociedad, primera condición esencial para restablecer el patrimonio de un deudor que, con intención fraudulenta hacia sus acreedores, ha optado por la insolvencia con el fin de evitar la persecución de sus bienes. El juez identificó que no existía tal vínculo obligacional entre las partes, sino que más bien el demandado había transferido en dación en pago los mencionados bienes en el marco de un proceso de liquidación de la sociedad demandante Ebilgel S.A.S, transferencia que según las pruebas allegadas al despacho pudo haber presentado irregularidades en el marco del régimen de conflictos de interés. No obstante, los demandantes basaron su reclamación en la acción de nulidad de actos defraudatorios y no por conflictos de interés, por lo que no podía, de manera oficiosa, examinar otra forma de nulidad no invocada, a menos que fuese manifiesta y debatida y, la nulidad derivada de la posible vulneración del régimen de conflictos de interés, no es patente ya que podría haberse dado el caso que el máximo órgano social hubiese aprobado la operación caso en el cual, pese a estar viciada por conflicto de interés, podría haber superado el vicio de nulidad. Por esta razón, en esta instancia, el juez no estaba facultado para analizar dicho tipo de nulidad, máxime cuando, en todas las fases del proceso, el objeto del litigio se centró exclusivamente en la acción de nulidad de actos defraudatorios. Si el juez hubiera actuado de forma oficiosa fuera de ese ámbito, sus acciones habrían contravenido los principios constitucionales del debido proceso, así como los derechos de defensa y contradicción de los demandados.

No hubo.

I. ANTECEDENTES El proceso iniciado por Ebilgel S.A.S en liquidación judicial en contra de Jorge Enrique Escobar Muñoz y herederos de José Rogelio Escobar Caicedo, surtió el curso descrito a continuación: 1. El 19 de octubre de 2020 se presentó la demanda de la referencia. 2. El día 18 de mayo de 2022, se celebró la audiencia inicial. 3. El 9 de junio de 2022, las partes presentaron sus alegatos de conclusión. Al haberse verificado el cumplimiento de las distintas etapas procesales, conforme con lo previsto en el Código General del Proceso, el Despacho se dispone a proferir sentencia.

II. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO La demanda presentada ante este Despacho tiene como objeto que se declare que Jorge Enrique Escobar Muñoz incurrió en actos defraudatorios al realizar una dación en pago de los inmuebles suite n. 1107” y Parqueadero No. 20, a favor de Jose Rogelio Escobar Caicedo. Que como consecuencia de tal actuar se declare que la dación es nula, y se ordene la restitución de los citados bienes. En subsidio de la pretensión de restitución solicitó que se condenará a los señores Jorge Enrique Escobar Muñoz y José Rogelio Escobar Caicedo al pago de $350.000.000 a título de indemnización a Ebingel S.A.S. más los correspondientes intereses. No. DE PROCESO 2020-800-00263 Número de Radicado: 2022-01-519327 Fecha: 2022/06/09 Hora: 14:33:41 2 / 6 Sentencia Catalina Useche Andersson, Ebingel Sas en Liquidacion Judicial contra Jose Salomon Marun Helo y otros Por su parte, Jorge Enrique Escobar Muñoz y María Escobar Muñoz, Luz Elena Escobar Muñoz, Martha Lucia Escobar Muñoz y Carlos Alberto Escobar Muñoz, al contestar la demanda propusieron como excepciones las que denominaron 1. Improcedencia de la acción de responsabilidad consagrada en los artículos 24 y 25 de la Ley 222 de 1995, con fundamento en que lo único que hizo el demandado fue pagar una obligación a cargo de la compañía, pago que no generó perjuicios. 2. Improcedencia de la acción de responsabilidad consagrada en el artículo 82 de la Ley 1116 de 2006, con fundamento en que lo único que hizo el demandado fue pagar una obligación a cargo de la compañía, pago que no generó perjuicios 3. Improcedencia de la nulidad, y de la restitución de bienes que ya no se encuentran en el patrimonio del demandado. De otro lado, el curador al contestar la demanda, invocó como excepciones las que denominó falta de legitimación en la causa por activa, fundado en que la acción de desestimación de la personalidad no puede ser promovida por la compañía. Falta de legitimación en la causa por pasiva, esta solo puede promoverse en contra de administradores y accionistas por lo que los herederos indeterminados y determinados de Jose Rogelio Escobar carecerían de legitimación. Agregó, que ni el fraude, ni el perjuicio a terceros se encuentra probado y que la nulidad no puede extenderse a terceros de buena fe. En lo primero que hará énfasis el Despacho es que la presente acción no tiene por objeto que se desestime la personalidad jurídica de Ebingel S.A.S. sino que se limita a que se declare que Jorge Enrique Escobar Muñoz incurrió en actos defraudatorios al realizar una dación en pago de los inmuebles “SUITE No. 1107” y “Parqueadero No. 20, a favor de Jose Rogelio Escobar Caicedo y que como consecuencia de tal actuar se declare que la dación es nula, y se ordene la restitución de los citados bienes. Así las cosas, las excepciones planteadas que hacen referencia a la falta de legitimación en la causa tanto por activa como por pasiva y que toman como referente la acción de desestimación están llamadas al fracaso, pues no estamos en presencia de una acción de desestimación de la personalidad jurídica. Al respecto debe señalarse que es perfectamente posible que se inicie la presente acción con el objetivo de que se declare la nulidad por actos defraudatorios, sin que se esté en presencia de una acción de desestimación de la personalidad pues son acciones diferentes. Al respecto ha manifestado el Tribunal Superior de que: “2. De conformidad con lo establecido en el artículo 42 de la ley S.A.S. Cuando se utílice la sociedad por acciones simplificada en fraude a la ley o en perjuicio de terceros, los accionistas y los administradores que hubieren realizado, participado o faci litado los actos defraudatoros, responderán solidariamente por las obligaciones nacidas de tales actos y por los perjuicios causados. La declaratoria de nulidad de los actos defraudatorios se adelantará ante la Superintendencia de Sociedades, mediante el procedimiento verbal sumario. La acción indemnizatoria a que haya lugar por los posibles perjuicios que se deriven de los actos defraudatorios será de competencia, a prevención, de la Superintendencia de Sociedades o de los jueces civiles del circuito especiallzados, y a falta de estos, por los civiles del circuito del domicilio del demandante, mediante el trámite del proceso verbal sumario». Tribunal Superior de Bogotá, proceso 11001-3103-002-2018-00066 02, M.P. Clara Inés Marques Bulla 3 / 6 Sentencia Catalina Useche Andersson, Ebingel Sas en Liquidacion Judicial contra Jose Salomon Marun Helo y otros La disposición transcrita consagra, con evidente falta de técnica legislativa, dos acciones que logran distinguirse del examen detenido de su tenor literal. ¡) La extensión de responsabilidad patrimonial a los accionistas y administradores que hayan realizado actos defraudatorios contra terceros, o que hubieren participado en los mismos, o los hubieren facilitado; y II) La nulidad de los actos defraudatorios. El Código General del Proceso, en el literal d) del numeral 5° del artículo 24, extendió tales acciones a todos los tipos de sociedades sometidas a 'la supervisión de la Superintendencia de Sociedades', en términos que no son el mejor ejemplo de claridad conceptual ni de adecuación gramatical, (…) El elemento común determinante en ambas acciones es la conducta antijurídica y dolosa de los socios o administradores para defraudar a terceros. Por cuanto cada acción tiene unos supuestos de hecho distintos que conllevan a consecuencias jurídicas diferentes, no es posible confundirlas en una sola figura. (…) De las anteriores explicaciones se deduce que los requisitos que debe cumplir el acreedor para que prospere la revocación de los actos o negocios jurídicos mediante los cuales el deudor se insolventó, son: 1) La existencia de un crédito a favor del demandante y a cargo del demandado; 2) Que el acto o negocio jurídico mediante el cual el deudor transfirió los bienes que conformaban la prenda del acreedor haya producido un perjuicio al acreedor demandante, consistente en la insolvencia del deudor, Es decir que, por regla general, nada impide al deudor disponer de sus bienes, y sólo cuando se demuestra la intención dolosa de insolventarse es procedente la revocación del acto jurídico. 3) Que exista mala fe, dolo o intención fraudulenta del deudor en la celebración del negocio jurídico. Si el negocio jurídico es oneroso, la mala fe debe probarse tanto en el otorgante como en el adquirente; si es gratuito, basta demostrar la mal fe del deudor. Una caracteristica fundamental de la acción paulíana es que su procedencia está supeditada a la insolvencia del deudor, pues si éste tiene bienes de fortuna con los cuales responder por sus deudas, entonces el acreedor deberá perseguir tales activos sin que sea necesario anular los negocios jurídicos celebrados por el deudor, pues ningún perjuicio se le ocasionaría al primero. De todo lo anterior se desprende que el articulo 42 de la Ley 1258 de 2008 y el literal d del numeral 50 del artículo 24 del Código General del Proceso consagran, de manera general, consagran dos tipos de acciones sustanciales en contra de los socios y administradores que realizan actos fraudulentos que perjudican a terceros. Una modalidad específica de esos actos fraudulentos consiste en insolventar a la sociedad deudora con el propósito de no pagar a sus acreedores, caso en el cual éstos tendrán la opción de demandar la nulidad de tales actos (acción pauliana), o bien la correspondiente indemnización de perjuicios a cargo del patrimonio personal del socio o administrador que realizó el acto malintencionado, lo que apareja la inoponibilidad frente a los terceros defraudados de la limitación de responsabilidad patrimonial que va implícita en su condición de sujeto diferente de la persona social En efecto, la institución jurídica tradicional, natural e idónea para garantizar el pago al acreedor defraudado es la acción paulíana o revocatoria en contra de la sociedad, pues con ella se logra el retorno al ente moral de los bíenes que conformaban la prenda general de sus acreedores. Con esta acción se alcanza el propósito del acreedor de perseguir coactivamente los bienes de su deudor y obtener de esa manera el pago de la acreencia, lo que descarta la procedencia de la acción de indemnización de perjuicios en contra del socio defraudador por la sencilla razón de que el retomo de los bienes al patrimonio de la sociedad deudora comporta el cese del perjuicio. Sólo en caso de que la revocación de los actos fraudulentos no alcance su cometido, como por ejemplo cuando los bienes enajenados se han extinguido o se encuentran en el dominio de terceros adquirentes de buena fe, será procedente la acción de indemnización de perjuicios en contra del socio defraudador.” 4 / 6 Sentencia Catalina Useche Andersson, Ebingel Sas en Liquidacion Judicial contra Jose Salomon Marun Helo y otros Dejado claro lo anterior, encuentra el Despacho que la vía que ha tomado la sociedad demandante ha sido la de la nulidad, la que como ya se expuso a voces del Tribunal Superior de Bogotá, se asimila a una acción paulina, por lo que procederá este Despacho a analizar si se configuran los elementos que configuran aquella. Dado el primer requisito por la existencia de un crédito a favor del demandante, encuentra este Despacho que tal supuesto no se cumplió, como tampoco existe un crédito a favor de los demandados, razón suficiente para negar las pretensiones de la demanda, pues hay ausencia de legitimación en la causa tanto por activa como por pasiva. Pero sí lo anterior no fuera suficiente y solo en gracia de discusión, pues la ausencia de legitimación descartaría de plano las pretensiones, debe señalarse que tampoco encuentra que se haya causado un perjuicio a la demandante pues en atención a los hechos narrados, si existiere un perjuicio solo podría predicarse que se le ha causado a los acreedores. Y por si lo anterior no fuera poco, y reitérese solo en gracia de discusión, tampoco ha encontrado el Despacho configurado el elemento de mala fe, dolo o intención fraudulenta en cabeza de los demandados, al respecto tenemos que: Obra como pruebas dentro del expediente certificado de tradición y libertad inmueble con matrícula inmobiliaria 020-102088, en el que consta que el inmueble denominado lote suite # 1107 Piso 1 vereda la Convención Vía aeropuerto – Llanogrande km 2.0 Portanova Suite PH, bien que siendo de propiedad de la Ebingel S.A.S. fue transferido a José Rogelio Escobar Caicedo por dación en pago de la obligación que a cargo de la citada compañía. En la misma condición se acredito la transferencia del parqueadero 20 de la misma propiedad ( ver radicado 2019-800-003866 folios 335 y siguientes) Dentro de los documentos que se aportaron a la solicitud de reorganización presentada el 22 de junio de 2018, encontró este Despacho las notas al balance de 2015 ( ver radicado 2018-02-011722 folio 90) se encontró una obligación a favor de Escobar Caicedo José Rogelio por la suma de $342.000.000. En el mismo documento a folio 60 encontramos el estado de flujo de efectivo consolidado de fecha 31 de diciembre de 2017, en la sección de obligaciones financieras a corto plazo en donde se relaciona una obligación a favor de Rogelio Escobar con una tasa de interés de 0.6858% y un valor pendiente de pago de $350.000.000 (documento similar al que se aportó con la demanda ver radicado 2020-01-558118 folio 60) De otra parte, en el documento del mismo radicado visto a folio 142 encontramos el proyecto de calificación y graduación de créditos de fecha 31 de mayo de 2018, aparece como proveedor el señor Jose Rogelio Escobar Caicedo, acreedor de cuarto grado, y también aparece en la relación de 5 grado acreedor quirografario el señor José Rogelio Escobar (folio 144) acreencia por valor de $350.000.000 Pruebas que resultan insuficientes para acreditar la existencia de una situación defraudatoria, pues con estas apenas se acreditaría el pago de una obligación existente en la contabilidad de la compañía, a favor de Rogelio Escobar Caicedo. Efectivamente, para este Despacho resulta claro que la dación en pago pudo haber implicado un desacato a los deberes del administrador por la posible existencia de un conflicto de interés y una alteración en los activos de Ebingel 5 / 6 Sentencia Catalina Useche Andersson, Ebingel Sas en Liquidacion Judicial contra Jose Salomon Marun Helo y otros S.A.S. con el que haría frente a las obligaciones adquiridas, las que deberían ser pagadas atendiendo la prelación legal en el proceso de liquidación judicial. No obstante, esas circunstancias irregulares, analizadas en forma aislada, no dan origen al fraude aducido por la demandante. Ha sostenido el apoderado sustituto y la apoderada del coadyuvante, tanto en los alegatos de conclusión como en la audiencia celebrada el 18 de mayo de 2022, que el presente asunto en últimas hace referencia a un conflicto de interés, ante lo cual debe señalar el Despacho que si bien es cierto en la pretensión primera de la demanda, se hizo referencia tanto a un conflicto de interés como a la realización de actos fraudulentos, lo cierto es que al contemplar la misma pretensión nulidades por diferentes vías, ello dio lugar a que se inadmitiera la demanda debido a la falta de técnica jurídica en su presentación ante esta jurisdicción. Así las cosas, en auto proferido el 5 de noviembre de 2020 por esta Delegatura, se advirtió claramente la existencia de dos mecanismos de acción de nulidad, lo que dio lugar entre otras a la inadmisión del petitorio. En la subsanación de la demanda el abogado Borrero Florez deja claro como “la acción que aquí se interpone es la que trata el artículo 24 del CGP”, haciendo énfasis del texto en cursiva y subrayado la frase “la declaratoria de nulidad de los actos defraudatorios”, énfasis en el lenguaje que no puede desconocer este Despacho. Sumado a lo anterior debe tenerse en cuenta que en audiencia celebrada el 8 de abril de 2022, al fijar el objeto de litigio de forma clara y concisa, el abogado Borrero Flores, apoderado de la parte demandante, afirmó estar de acuerdo con los términos de la fijación del litigio puesto en conocimiento de las partes por el Despacho, la que correspondió a “Jorge Enrique Escobar Muñoz incurrió en actos defraudatorios al realizar una dación en pago de los inmuebles “SUITE No. 1107” y “Parqueadero No. 20, a favor de Jose Rogelio Escobar Caicedo. Que como consecuencia de tal actuar se declare que la dación es nula, se ordene la restitución de los citados bienes”. Adicionalmente, el apoderado sustituto en audiencia celebrada el 18 de mayo de 2022, nuevamente intentó modificar el objeto del litigio, oportunidad en la que se reiteró que el presente proceso no tenía por objeto declarar la nulidad por conflicto de intereses. De donde en todo el trámite procesal surtido hasta la celebración de la audiencia llevada a cabo el día de hoy giró alrededor del objeto del litigio aceptado por las partes, garantizándose el derecho de defensa y controversia ciertamente en relación con el petitorio incluido en la subsanación de la demanda y aceptado por este Despacho. No sobra mencionar en este punto que el haber obrado procesal y sustancialmente por fuera del objeto del litigio concertado y fijado en el proceso hubiese sí, a todas luces, ido en contravía de los principios constitucionales del debido proceso, el derecho de defensa y la contradicción. Resta pronunciarse en relación con el hecho de que cualquier nulidad sustancial evidente advertida por un juez dentro del proceso, puede y debe ser reconocida oficiosamente, con sus connaturales consecuencias legales. Fundándose en lo anterior, este Despacho advierte y destaca que en el presente proceso no existe una nulidad de bulto que hubiese hecho que el juez se pronunciara de forma oficiosa, pues si bien es posible, como ya se dijo que existiera un conflicto de interés en la controvertida dación en pago, el mismo no da lugar por sí mismo a la declaratoria de nulidad, en atención a que al existir autorización del máximo órgano social (hecho que no consta en el expedeinte), el vicio y la responsabilidad del administrador bien puede superarse, lo que excluye que la nulidad por tal hecho en el presente asunto pueda ser considerada como evidente. Es así, como no es el momento procesal de los alegatos de conclusión para modificar las pretensiones y mucho menos propender porque una posible 6 / 6 Sentencia Catalina Useche Andersson, Ebingel Sas en Liquidacion Judicial contra Jose Salomon Marun Helo y otros confusión causada en la mente del fallador pueda llevar a una tergiversación de la sustancia jurídica materia de análisis.

RESUELVE Primero. Negar las pretensiones de la demanda, por falta de legitimación en la causa por activa y por pasiva. Segundo. Abstenerse de condenar en costas.

III. COSTAS En atención que mediante el auto admisorio de la demanda, se concedió el amparo de pobreza a la demandante y a lo dispuesto en el inciso 1 del artículo 154 del Código General del Proceso, no se condenará en costas a la demandante. En mérito de lo expuesto, el Superintendente Delegado de Procedimientos Mercantiles, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,