Impugnación de actos de asambleas, juntas directivas, juntas de socios o de cualquier otro órgano directivo de personas sometidas a su supervisión. Código General del Proceso artículo 24 numeral quinto letra c)

El Despacho desestimó las pretensiones de la demanda, teniendo en cuenta lo siguiente: De acuerdo con el material probatorio, el Despacho logró comprobar que la reunión de junta de socios de Inversiones Pradogrande Ltda., celebrada el 29 de marzo de 2017, tuvo el carácter de universal, puesto que se encontraba la totalidad de los socios los cuales representaban el 100% de las cuotas sociales o partes de interés. Por otra parte, la demandante alegó que el representante legal de Spinstar Holding Ltda., durante la reunión de junta de socios de Inversiones Pradogrande Ltda., celebrada el 29 de marzo de 2017, se extralimitó en el ejercicio de sus facultades al votar las determinaciones sociales sin la autorización de la junta directiva de aquella sociedad. En ese sentido, el Despacho pudo corroborar mediante el certificado de existencia y representación legal de Spinstar Holding Ltda. que Juan Francisco Malo, se encontraba facultado para votar cualquier decisión en la junta de socios de Inversiones Pradogrande Ltda. En ese orden de ideas, no hizo falta ninguna autorización para ese evento. Por último, respecto de la nulidad por un presunto abuso del derecho de voto alegada por la parte demandante dentro de la etapa procesal de la fijación del litigio, el Despacho precisó que dentro de la presente acción instaurada no se formuló ninguna pretensión encaminada a buscar tal sanción por la irregularidad en el uso del derecho de voto sino que únicamente se fundamentó por la acción de impugnación de decisiones sociales.

No hubo

I. ANTECEDENTES El proceso iniciado por Frida Spiwak y Cía. S. en C. en contra de Inversiones Pradogrande Ltda. surtió el curso descrito a continuación: 1. Mediante auto n.° 2017-01-353585 del 10 de julio de 2017, se admitió la demanda de la referencia. 2. El 3 de agosto de 2017, se cumplió el trámite de notificación. 3. Mediante auto n.° 2017-01-479621 del 12 de septiembre de 2017, se revocó el auto admisorio de la demanda y, en su lugar, se resolvió inadmitirla. 4. Mediante auto n.° 2017-01-492608 del 22 de septiembre de 2017, una vez subsanados los defectos correspondientes, se admitió la demanda. 5. El 25 de octubre de 2018, se celebró la audiencia judicial convocada por el Despacho. 6. El 29 de octubre de 2018, las partes presentaron sus alegatos de conclusión. 7. Al haberse verificado el cumplimiento de las distintas etapas procesales, conforme con lo previsto en el Código General del Proceso, el Despacho se dispone a proferir sentencia. Este término se cuenta, en días hábiles, desde la presentación de la demanda hasta la fecha en que se profirió la sentencia de primera instancia, según el método de cómputo establecido en el artículo 121 del Código General del Proceso. No. DE PROCESO 2017-800-00160 Número de Radicado: 2018-01-469663 Fecha: 2018/10/29 Hora: 17:56:01

II. PRETENSIONES La demanda presentada por Frada Spiwak y Cía. S en C. contiene las pretensiones que se presentan a continuación: 1. ‘Que se declare la nulidad de las determinaciones adoptadas en la [j]unta [o]rdinaria de accionistas del día 29 de marzo de 2017 de la sociedad Inversiones Pradogrande Ltda., por no ajustarse a las prescripciones legales, ni a los estatutos, en los términos de los artículos 186, 190, 191 y 897 del Código de Comercio. 2. ’Que se restituya a mi poderdante en el cargo de representante legal de Inversiones Pradogrande Ltda.’

III. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO El proceso sometido a consideración del Despacho está orientado a controvertir las decisiones sociales adoptadas durante la reunión de junta de socios de Inversiones Pradogrande Ltda., celebrada el 29 de marzo de 2017 (vid. Folio 7). Para fundamentar sus pretensiones, el apoderado de la sociedad demandante indicó que se presentaron falencias legales y estatutarias en la convocatoria de la reunión en comento, por cuanto se habrían realizado otras convocatorias por personas distintas a su representante legal principal Frida Spiwak y Cía. S en C. (vid. Folio 2). Adicionalmente, el aludido apoderado manifestó que las determinaciones sociales controvertidas no se adoptaron en debida forma, por cuanto el representante legal de Spinstar Holdings Ltd. no contaba con la autorización de su junta directiva para votar a favor de la remoción de Frida Spiwak y Cía. S en C., como representante legal principal (vid. Folio 3). Para comenzar, debe advertirse que, pese a que el apoderado de la demandada afirmó durante el curso de las audiencias judiciales que existe una falta de legitimación en la causa por activa, el Despacho no la encuentra probada, toda vez que, por virtud de lo establecido en el artículo 191 del Código de Comercio, ‘[l]os administradores, los revisores fiscales, los socios ausentes o disidentes podrán impugnar las decisiones de la asamblea o junta de socios cuando no se ajusten a las prescripciones legales o a los estatutos’. En verdad, en el presente caso, precisamente, se debate la nulidad de la decisión consistente en la remoción del cargo de representante legal principal a la sociedad Frida Spiwak y Cía. S en C., por lo cual se encuentra legitimada para el inicio de la acción de impugnación bajo estudio, según los términos del artículo 191 citado. Dicho lo anterior, para resolver el caso puesto a consideración de este Despacho, se debe tener en cuenta que ‘la acción de impugnación se ha previsto en nuestro ordenamiento como un mecanismo para controvertir falencias formales en la adopción de decisiones del máximo órgano social’. En verdad, los artículos 190 y 191 del Código de Comercio establecen que esta acción únicamente procede cuando se ‘adopten [decisiones sociales] sin el número de votos previstos en los estatutos o en las leyes, o excediendo los límites del contrato social’. Cfr. Por ejemplo, los autos n. 801-12797 del 3 de noviembre de 2014 y 800-2202 del 16 de febrero de 2016. En palabras de Reyes Villamizar, ‘la nulidad absoluta está, por su parte, planteada en el artículo 190 del [Código de Comercio] para aquellas decisiones adoptadas por el máximo órgano social sin el número de votos previsto en los estatutos o en las leyes o que exceden los límites del contrato social’. Cfr. FH Reyes Villamizar, Derecho Societario, Tomo I (2016, 3ª Ed., Editorial Temis, Estado, indica que ‘el derecho de impugnación previsto en el artículo 191 del Código de Comercio solo es ejercitable contra los actos viciados de nulidad, es decir, los que se adopten sin la mayoría requerida […] o excediendo los límites del contrato social’. Cfr. NH Martínez Neira, Cátedra de Derecho Contractual Societario (2016, 2ª Ed., Editorial Legis, Bogotá, D.C.) 400. Según los hechos narrados en la demanda, el 21 de marzo de 2017, los asociados de Inversiones Pradogrande Ltda. intentaron constituirse en la junta de socios de la compañía con motivo de una serie de convocatorias irregulares que, en concepto de la demandante, tuvieron como único propósito removerla del cargo de representante legal para marginarla de la administración de la compañía. Esta primera reunión de dicho órgano se declaró fracasada. Por tal motivo, Susan Levi —representante legal suplente de Inversiones Pradogrande Ltda.— procedió a convocar inmediatamente a una nueva reunión de la misma naturaleza para el 29 de marzo de 2017 a las 8:00 a.m. Al paso que, Frida Spiwak y Cía. S en C., en su calidad de representante legal principal de Inversiones Pradogrande Ltda., también remitió una convocatoria para efectos de celebrar una reunión el mismo día a las 10:00 a.m. Ahora bien, este Despacho advirtió que, en efecto, el 29 de marzo de 2017 se reunió el máximo órgano social de Inversiones Pradogrande Ltda. con la participación de los socios Frida Spiwak en representación del 2% del capital social y Spinstar Holding Ltd., representante del 98% del capital social de la compañía. Es decir que estuvieron representadas la totalidad de las cuotas de interés. También se pudo corroborar que, en dicha reunión, se removió de su cargo como representante legal principal a Frida Spiwak y Cía. S en C., en el punto de proposiciones y varios, con el voto del asociado mayoritario. De lo anterior daría cuenta el acta n.° 52 del máximo órgano social de Inversiones Pradogrande Ltda. y la grabación correspondiente que obran en el expediente (vid. Folio 123). En criterio de la demandante, las determinaciones adoptadas por el máximo órgano social de Inversiones Pradogrande Ltda., en la reunión antedicha, deben ser declaradas nulas por cuanto infringieron los artículos octavo y décimo primero de los estatutos de la compañía, que regulan lo relativo a la convocatoria y celebración de las reuniones de la juntas de socios. Por un lado, porque la reunión en comento fue convocada simultáneamente por la representante legal suplente Susan Levi, cuando la principal Frida Spiwak y Cía. S en C. era la única persona habilitada para convocar a una reunión como la celebrada el 29 de marzo de 2017 y, por otro lado, porque en el seno de dicha sesión se trataron temas distintos a los incluidos en el temario de la convocatoria que envió la representante legal principal. A lo anterior, el apoderado de Frida Spiwak y Cía. S en C. agregó que la situación descrita constituyó un verdadero abuso de la posición mayoritaria que Spinstar Holding Ltd. detentaba en el capital social de Inversiones Pradogrande Ltda. En este punto, el Despacho debe poner de presente el artículo octavo de los estatutos de Inversiones Pradogrande Ltda. que se aportaron con la demanda, a cuyo tenor, ‘la junta de socios podrá reunirse en cualquier momento sin los anteriores requisitos [de convocatoria] cuando se encuentre representada la totalidad del capital pagado. En estas reuniones y en las ordinarias la [junta] podrá ocuparse de cualquier tema’ (vid. Folio 36). De ahí que, el primero de los El Despacho pudo constatar que inicialmente tanto Alejandro León —empleado de la administración— como Alejandro Rojas Barragán —representante legal suplente de Inversiones Pradogrande Ltda.— convocaron el 10 de marzo al máximo órgano social de esta compañía a una reunión que se celebraría el 21 de marzo de 2017. También vale anotar que en el temario de las convocatorias que enviaron los mencionados sujetos se incluyó la ratificación del representante legal de dicha compañía. No obstante lo anterior, el 13 de marzo de 2017, el señor Rojas Barragán remitió una comunicación electrónica a los accionistas de Inversiones Pradogrande Ltda., en la cual se retractó de las convocatorias antes mencionadas. En efecto, el administrador suplente en dicha comunicación señaló que había evidenciado que ‘se trataba de un error’ (vid. Folio 47). Cfr. Grabación de la reunión de junta de socios de Inversiones Pradogrande Ltda., celebrada el 29 de marzo de 2017, que obra a folio 54 (9:00 a 9:31 del archivo denominado ‘0006’ de la carpeta ‘Junta 29-03-2017’) fundamentos de la nulidad invocada por Frida Spiwak y Cía. S en C. se haya subsanado en los términos del citado artículo octavo. La razón estriba en que, como se advirtió anteriormente, en la reunión cuyas determinaciones se controvierten el quórum se conformó con la comparecencia de la totalidad de los asociados de Inversiones Pradogrande Ltda., por lo que tuvo el carácter de una reunión universal. En esa medida, no sólo cualquier convocatoria a dicha reunión era prescindible, sino que además tal carácter habilitaba a la junta de socios de Inversiones Pradogrande Ltda. para deliberar y decidir sobre temas como la remoción de Frida Spiwak y Cía. S en C. del cargo de representante legal principal. De otro lado, como se enunció líneas anteriores, otros de los fundamentos de la nulidad invocada consiste en que el voto ejercido por el representante de Spinstar Holding Ltd. en el seno de la reunión de la junta de socios que consta en el acta n.° 52, se dio en extralimitación de sus facultades. Ello por cuanto, en criterio de la demandante, tal actuación debía ser previamente autorizada por la junta directiva de dicha compañía. Según el apoderado de Frida Spiwak y Cía. S en C., el trámite de autorización aludido fue producto de una determinación interna del órgano directivo sobre el particular. Una vez revisado el material probatorio obrante en el expediente, el Despacho tuvo la oportunidad de revisar algunos elementos de juicio que respaldarían en algún grado las afirmaciones anteriores. En primer lugar, en su declaración, la señora Frida Spiwak confirmó que la junta directiva de Spinstar Holding Ltd., de la cual era miembro, había determinado que el representante de la compañía debía solicitar autorización cuando representara a la compañía en el máximo órganon social de otras entidades . Ejemplo de lo anterior, serían las comunicaciones aportadas con la demanda en donde el representante legal de Spinstar Holding Ltd. solicita autorización para aprobar los puntos del orden del día, al interior del máximo órgano social de una compañía denominada ‘Constructora Lemui’ (vid. Folio 43). Con todo, el Despacho advierte que, por múltiples argumentos, la circunstancia alegada por Frida Spiwak y Cía. S en C. no tiene la virtualidad de comprometer la validez de las determinaciones sociales de Inversiones Pradogrande Ltda. bajo escrutinio. Esto obedece a que, una vez revisado el certificado de existencia y representación legal de Spinstar Holding Ltd., el Despacho evidenció que la participación de sus directores —representantes legales— en una junta de socios como la de Pradogrande Ltda. no está sujeta a un trámite de autorización como el alegado. Esta circunstancia es de especial relevancia toda vez que, como lo ha precisado tanto esta Superintendencia en sede administrativa como la Corte Constitucional en sentencia T- 382 de 2002, ‘[e]l certificado de existencia y representación legal es prueba necesaria para acreditar la representación legal de una persona jurídica privada. La calidad de representante legal de una persona Esta conclusión también encuentra sustento en el numeral 5 del artículo 358 del Código de Comercio, según el cual, es una atribución de la junta de socios elegir y remover libremente a los funcionarios cuya designación le corresponda. La consecuencia de las irregularidades descritas en la demanda en lo relacionado con la convocatoria es la ineficacia. En verdad, según lo establecido en el artículo 190 del Código de Comercio ‘[l]as decisiones tomadas en una reunión celebrada en contravención a lo prescrito en el artículo 186 serán ineficaces’. Esta última norma, por su parte, señala que ‘[l]as reuniones se realizarán en el lugar del domicilio social, con sujeción a lo prescrito en las leyes y en los estatutos en cuanto a convocación y quórum’. Ahora bien, a pesar de que la acción invocada es la de impugnación de decisiones sociales, este Despacho puede reconocer de oficio los presupuestos que dan lugar a la sanción de ineficacia, según las facultades que le confiere el artículo 133 de la Ley 446 de 1998, en caso de verificarse ello en el curso de un proceso judicial. 8 Cfr. Grabación de la audiencia judicial del 25 de octubre de 2018 (55:40 a 55:50). jurídica no se puede probar a través del medio que libremente se escoja. El Código de Comercio en su artículo 117 consagra: “(....) Para probar la representación de una sociedad bastará la certificación de la cámara respectiva, con indicación del nombre de los representantes, de las facultades conferidas a cada uno de ellos en el contrato y de las limitaciones acordadas a dichas facultades, en su caso’ Como se observa, al consagrarse esta forma de probar la representación legal de una sociedad, se limita la libertad probatoria de quien desee acreditar tal hecho. En efecto, se trata de una prueba solemne sin la cual no se tendrá acreditada la facultad para obrar en nombre de la sociedad. Así las cosas, el juez que al momento de analizar las facultades propias de un representante legal desee verificar que éste tiene determinadas facultades o limitaciones, sólo podrá encontrar probada tal circunstancia en el certificado de existencia y representación legal de la entidad con el cual podrá cotejar si quien adelanta determinada actuación, cuenta con las facultades necesarias. En ese orden de ideas, resulta claro que ‘el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio es el único documento que acredita y faculta a una persona para obrar en nombre de una sociedad’. Así, pues, se debe concluir que Juan Francisco Malo Otálora, quien representó a Spinstar Holding Ltd. durante la reunión social controvertida, estaba habilitado para votar cualquier decisión en la junta de socios de Inversiones Pradogrande Ltda., así como que la ausencia de la autorización de la junta directiva varias veces alegada —y además constitutiva de un trámite interno de la compañía— era simplemente inoponible a la demandada en los términos del artículo 901 del Código de Comercio. Por lo demás, aunque en algunos apartes de la demanda y durante la fijación del objeto del litigio el apoderado de Frida Spiwak y Cía. S en C. manifestó que la determinación adoptada sería una manifestación del ejercicio abusivo del derecho al voto por parte de Spinstar Holding Ltd., lo cierto es que éste no invocó dentro de los fundamentos legales la acción correspondiente, consagrada en el literal e) del numeral 5 del artículo 24 del Código General del Proceso. Así mismo, tampoco formuló una pretensión en contra de Spinstar Holding Ltd. orientada a controvertir las finalidades ilegítimas que pudieron haber orientado su voto en un sentido o en otro, al interior de la junta de socios, cuyas determinaciones se controvierten. Finalmente, más contundente aún es que el aludido apoderado reconoció en el traslado de las excepciones de mérito que, ‘en la demanda no se mencionó la existencia del abuso del derecho al voto [por parte del socio Spinstar Holding Ltd.]’ (vid. Folio 150). De ahí que se deba concluir que Frida Spiwak y Cía. S en C. optó por promover, únicamente, la acción de impugnación regulada en los artículos 190 y 191 del Código de Comercio, pese a lo manifestado por su apoderado. Con base en las anteriores consideraciones, el Despacho desestimará la totalidad de las pretensiones puestas a su consideración. En la misma línea, esta entidad en el Oficio n.° 220-128076 de 2011 indicó que ‘[...]la regla general en materia de atribuciones supone que el represente legal se entiende facultado para celebrar y ejecutar todos los actos y contratos propios del objeto social, esto es que en principio tiene capacidad plena de disposición y decisión en relación con la administración de sus bienes, mientras que la excepción, es que esa capacidad normal de contratación se encuentre restringida, al estar sometida por ejemplo a la autorización de la asamblea general de accionistas o de la junta directiva, ya sea por la naturaleza de los actos, por su cuantía o, por cualquiera otra condición que a bien tengan los contratantes libremente acordar, siempre y cuando esa circunstancia como fue visto, se contemple de manera expresa en los estatutos sociales dotados de publicidad mediante el registro. […] si los estatutos nada dicen en materia de limitaciones o restricciones a las atribuciones del representante legal, sus facultades serán tan amplias como el objeto social’. Cfr. Superintendencia de Sociedades. Oficio n.° 220-021774 del 11 de febrero de 2014.

RESUELVE Primero. Desestimar las pretensiones de la demanda. Segundo. Condenar en costas a la sociedad demandante y fijar como agencias en derecho a favor de la sociedad demandada una suma equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente.

IV. COSTAS De conformidad con lo establecido en el artículo 365 del Código General del Proceso, se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, para lo cual se usarán los criterios establecidos por el Consejo Superior de la Judicatura. En consecuencia, se fijará como agencias en derecho a favor de la sociedad demandada, y a cargo de la demandante, una suma equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente. En mérito de lo expuesto, la Coordinadora del Grupo de Jurisdicción Societaria II, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,