Impugnación de actos de asambleas, juntas directivas, juntas de socios o de cualquier otro órgano directivo de personas sometidas a su supervisión. Código General del Proceso artículo 24 numeral quinto letra c)

El despacho determinó que las decisiones de aprobar los estados financieros y el proyecto de distribución de utilidades estaban viciadas de nulidad el primer caso porque contó con el voto de dos socios que eran, a la vez, administradores de la sociedad, lo que contraría el artículo 185 del Código de Comercio y, al realizar la recomposición de la mayoría, la decisión no obtuvo el número de votos necesario. En el segundo caso, porque la aprobación del proyecto de distribución requería del voto afirmativo del 78% de las acciones representadas en la asamblea y, sólo obtuvo el 75%. comentadas

No hubo

I. ANTECEDENTES El proceso iniciado por Rosa Amalia Sardi Mosquera en contra de Acueductos del Sur S.A. E.S.P. Surtió el curso descrito a continuación: 1. El 2 de julio de 2014 se admitió la demanda. 2. El 15 de agosto de 2014 se cumplió el trámite de notificación. 3. El 13 de marzo de 2015 se celebró la audiencia judicial convocada por el Despacho. 4. El 17 de abril de 2015 las partes presentaron sus alegatos de conclusión. 5. Al haberse verificado el cumplimiento de las distintas etapas procesales, conforme con lo previsto en el Código de Procedimiento Civil, el Despacho se dispone a proferir sentencia.

II. PRETENSIONES La demanda presentada por Rosa Amalia Sardi Mosquera contiene las pretensiones que se presentan a continuación: Primera. Declarar la nulidad absoluta de las siguientes decisiones adoptadas en la Asamblea Ordinaria de Accionistas y que constan en el Acta No. 15, correspondiente a la reunión del 23 de Abril de 2014 de la sociedad Acueductos Del Sur S.A. E.S.P 1.1. La decisión por medio de la cual se aprobó el estudio y aprobación de los estados financieros a dic. 31 de 2013 punto 7 del acta no. 15 referida. Por cuanto con dicha decisión la Asamblea de la Sociedad referida violó disposiciones legales imperativas en los términos del artículo 185 del Código de Comercio y demás normas concordantes al aprobar dichos Estados Financieros los Administradores de la sociedad incurriendo en la nulidad de que consagra el artículo 190 de la misma codificación, y que da autoridad a la Demandante para proponer la presente acción. 1.2. La decisión por medio de la cual se aprobó el proyecto de distribución de utilidades del ao 2013 punto 8 del acta no. 15 referida, y no se decretó el pago de dividendos, llevándose la utilidad para aumentar un fondo de reserva para capital de trabajo por treinta y tres millones seiscientos setenta y nueve mil INICIO PIE DE PÁGINA FIN PIE DE PÁGINA "doscientos veintidós pesos Mtce 33.679.222. Con esta decisión la Asamblea de la Sociedad referida, violó disposiciones legales imperativas y los estatutos sociales de la sociedad Demandada, en los términos del artículo 24 de los Estatutos Sociales, los artículos 155 y 454 del Código de Comercio y demás normas concordantes, incurriendo en la nulidad de que habla el artículo 190 de la misma codificación, y que da autoridad a la Demandante para proponer la presente acción. 1.3. La decisión por medio de la cual se aprobó la integración de una comisión para la ratificación y aprobación de decisiones tomadas en las reuniones de la junta directiva y asamblea general de la sociedad desde el momento de su constitución hasta la fecha, y si se encuentran sic de algunas estipulaciones en contra de los estatutos y la ley, se anulen literal a., punto 11 del acta no. 15 referida. La Asamblea de la Sociedad demandada al aprobar con la mayoria de los votos referidos en el acta, esta proposición excedió los límites del contrato social y violó disposiciones legales imperativas en los términos de los artículos 131 y 132 del Decreto 2649 de y demás normas concordantes, los artículos 195 y 431 del Código de Comercio, que establecen los requisitos para la redacción de Actas, sin permitir indefinición en su redacción, como se explicó en los hechos de la presente acción incurriendo en la nulidad de que habla el artículo 190 de la misma codificación, y que da autoridad a la Demandante para proponer la presente acción. 1.4. La decisión por medio de la cual se aprobó la siguiente decisión: En razón a que el Presidente de la compaía seor Jaime Felipe Sardi Mosquera, no se le ha cancelado honorario alguno por su gestión, aprobar el pago de la suma de cinco millones de pesos 5.000.000 mensualmente, como honorarios retroactivos desde enero de 2006 hasta la fecha y propone igualmente seguirle pagando la misma suma de dinero o sea cinco millones de pesos 5.000.000 por todo el tiempo que esté en el cargo de Presidente y representante legal de la sociedad. Literal B., punto 11 del Acta No. 15 referida. Esta inaudita proposición y su aprobación por la Asamblea, con los votos de los accionistas mayoritarios, incluido el del accionista, Presidente y beneficiado, Jaime Felipe Sardi Mosquera, excedió los límites del contrato social y violó disposiciones estatutarias imperativas en los términos del artículo 25 y 33 de los Estatutos Sociales, que regulan las funciones y competencia de los órganos corporativos de la sociedad, además de constituir un claro abuso del Derecho y posición dominante del grupo accionario mayoritario, con claro detrimento para los intereses sociales, y presentándose un claro conflicto de intereses en los términos del Decreto 1925 de 2009, que más adelante se analiza incurriendo en la nulidad de que habla el artículo 190 de la misma codificación, y que da autoridad a la Demandante para proponer la presente acción. Segunda. En consecuencia de lo anterior como lo dispone el artículo 192 del Código de Comercio, ordenar a los administradores de la sociedad Acueductos del Sur S.A. E.S.P., tomar las medidas para que se cumpla la sentencia sobre las decisiones que se declaren nulas, y con los efectos propios de una declaración de nulidad. Tercera. Condenar a la sociedad demandada a cancelar las costas y agencias en derecho que de este proceso surjan, como consecuencia de la declaratoria de la nulidad absoluta de las decisiones de la Asamblea de Accionistas que aqui se impugnan.

III. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO En el presente proceso, se impugnan algunas de las decisiones adoptadas en la reunión extraordinaria de la asamblea general de accionistas de Acueductos INICIO PIE DE PÁGINA de Fax FIN PIE DE PÁGINA "del Sur S.A. E.S.P., celebrada el 23 de abril de 2014, según consta en el acta No. 15 vid. Folios 9, 10 y 36. Cada una de las decisiones impugnadas, se analizará a continuación: A. Aprobación de los estados financieros a 31 de diciembre de 2013 En primer lugar, la demandante controvierte la decisión de aprobar los estados financieros de Acueductos del Sur S.A. E.S.P., toda vez que los accionistas Tomás Alfredo Sardi Mosquera y Olga Dolores Sardi Mosquera votaron a favor de tal decisión, a pesar de ser miembros de la junta directiva de dicha compaía. Mediante Auto No. 801-009491 del 2 de julio de 2014 este Despacho advirtió que, de acuerdo con el certificado de existencia y representación legal aportado con la demanda, Tomás Alfredo Sardi Mosquera y Olga Dolores Sardi Mosquera eran, en efecto, directores de Acueductos del Sur S.A. E.S.P. Al momento de aprobar los estados financieros y, por lo tanto, les aplicaba la prohibición prevista en el artículo 185 del Código de Comercio vid. Folios 33 al 35. La sociedad demandada, por su parte, alegó que todos los accionistas tienen la calidad de administradores, y que, por tal razón no les era aplicable la prohibición del aludido artículo 185. Al respecto, es importante advertir que durante el curso del proceso no se aportaron pruebas que permitan concluir que todos los accionistas de Acueductos del Sur S.A. E.S.P. Fueran a su vez administradores. En verdad, no se probó de ningún modo que Elvira Carvajal Sardi tuviera la calidad de administradora de la sociedad o que Rosa Amalia Sardi Mosquera hubiera actuado como administradora en su calidad de vicepresidente de la compaía. Así, al no ser todos los accionistas administradores, no hay duda alguna de la aplicabilidad del artículo 185 del Código de Comercio. Ahora bien, la doctrina ha sealado que la prohibición prevista en el mencionado artículo 185, según la cual los administradores no podrán votar los balances y cuentas de fin de ejercicio, implica una recomposición del quórum para efectos de calcular la mayoría decisoria aplicable a la aprobación de cuentas y balances. Así, será necesario sustraer del número de participaciones de capital representadas, aquellas que correspondan a los administradores sociales. En el caso que nos ocupa, al descontarse los votos de los administradores Tomás Alfredo Sardi Mosquera y Olga Dolores Sardi Mosquera, se descompleta la mayoría requerida para la aprobación de los estados financieros de Acueductos del Sur S.A. E.S.P. Por este motivo, al tenor de lo previsto en el artículo 190 del Código de Comercio, debe concluirse que dicha decisión adolece de nulidad. B. Proyecto de distribución de utilidades En la reunión objeto del presente proceso, se aprobó el proyecto de distribución de utilidades de Acueductos del Sur S.A. E.S.P. Con una votación equivalente al 75 de las acciones presentes en la reunión. Pese a lo anterior, no se repartió el porcentaje mínimo de utilidades a que alude el artículo 155 del Código de Comercio. Así las cosas, al no contar dicha decisión con la mayoría del 78 de las acciones representadas en la reunión, exigida en el aludido artículo 155, la que la mayoría decisoria para efectos de la aprobación de este punto del orden del día, se integrará con las cuotas o acciones de quienes tengan la aptitud para votar, esto es descontando previamente aquellas de que sean titulares las personas que están inhabilitadas para ese fini A pesar de que Jaime Felipe Sardi Mosquera tiene la calidad de administrador, no es necesario descontar su voto, toda vez que según el acta No. 15 del 23 de abril de 2014, éste se abstuvo de votar vid. Folios 61 y 62. INICIO PIE DE PÁGINA FIN PIE DE PÁGINA "46 Sentencia Superintendencia Articulo 24 del Código General del Proceso de Sociedades Rosa Amalia Sardi Mosquera contra Acueductos del Sur S.A. E.S.P. Aprobación del proyecto de distribución de utilidades es nula, a la luz de lo establecido por el artículo 190 del estatuto mercantil. C. Integración de una comisión para la ratificación y aprobación de decisiones de la junta directiva La demandante considera que la decisión de comisionar algunos miembros de la asamblea general de accionistas para que ratifiquen y aprueben las decisiones de la junta directiva es nula por violar lo previsto en los artículos 131 y 132 del Decreto 2649 de 1993. Una vez revisada la decisión controvertida, este Despacho no encuentra que la misma adolezca de ningún vicio de nulidad. Esto se debe a que la asamblea general de accionistas de Acueductos del Sur S.A. E.S.P. Designó a algunos de sus miembros para que ratifiquen y aprueben las decisiones tomadas en las reuniones de junta directiva de la sociedad desde el momento de su constitución hasta la fecha de la reunión, bajo el entendido de que la ratificación y aprobación de tales decisiones debería hacerse en una reunión de junta directiva vid. Folio 64. Ello quiere decir que quien tiene la facultad de aprobar y ratificar tales decisiones, es, en últimas, la misma junta directiva. Esta posición se corrobora con lo contenido en el Acta No. 103 de la junta directiva, la cual da cuenta de que el órgano que se reunió para verificar las decisiones no fue otro que el mismo que las emitió vid. Folios 169 al 220. Lo anterior encuentra sustento en lo sealado en el artículo 131 del Decreto 2649 de 1993, a cuyo tenor Cuando inadvertidamente en las actas se omitan datos exigidos por la ley o el contrato, quienes hubieren actuado como presidente y secretario pueden asentar actas adicionales para suplir tales omisiones. Pero cuando se trate de aclarar o hacer constar decisiones de los órganos, el acta adicional debe ser aprobada por el respectivo órgano .... Así las cosas, la pretensión respecto de esta decisión no habrá de prosperar. D. Aprobación de una compensación económica al presidente de Acueductos del Sur S.A. E.S.P. En la demanda se sostiene también que la decisión de la asamblea de aprobar una remuneración a favor del representante legal de Acueductos del Sur S.A. E.S.P., le correspondía a la junta directiva y no al máximo órgano social. Por este motivo, en criterio de la demandante, se ha violado el principio sobre la competencia de los órganos societarios, según la cual, lo que atribuyen los estatutos como funciones a un órgano societario no puede ser asumido por ningún otro órgano social, así sea la Asamblea de accionistas vid. Folio 22. En este punto debe sealarse que, según lo expresado en el artículo 25 de los estatutos sociales de Acueductos del Sur S.A. E.S.P., le corresponde a la asamblea general de accionistas ... H elegir y remover libremente a los miembros de la junta directiva, al presidente de la compaía y fijarles su remuneración vid. Folio 43. Así, a la asamblea general de accionistas de Acueductos del Sur S.A. E.S.P. Le corresponde la facultad de asignar la remuneración del representante legal de la sociedad, como en efecto se hizo. Por este motivo, tampoco hay lugar a declarar la nulidad de esta decisión. INICIO PIE DE PÁGINA En este sentido, Reyes Villamizar establece que si la determinación de repartir utilidades por debajo del mínimo legal es adoptada sin contar con la supermayoria indicada esto es, 78 de las acciones presentes, la sanción aplicable será la de nulidad absoluta, en los términos del artículo Editorial Temis 488. FIN PIE DE PÁGINA "Por otro lado, el apoderado de la demandante manifiesta que la decisión de aprobar una compensación en favor del presidente de Acueductos del Sur S.A. E.S.P., está viciada por un conflicto de interés y que es abusiva vid. Folio 8. En este punto, el Despacho considera necesario aclarar que la acción de impugnación difiere de la acción de responsabilidad de administradores y de la acción por abuso del derecho de voto. En verdad, de conformidad con lo previsto en los artículos 190 y 191 del Código de Comercio, la acción de impugnación, aquí presentada, tan sólo es procedente cuando se adopten decisiones sin el número de votos previstos en los estatutos o en las leyes, o excediendo los límites del contrato social y cuando tales determinaciones no se ajusten a las prescripciones legales o a los estatutos Así las cosas, en caso de que la demandante quisiera iniciar un proceso por responsabilidad de administradores o por abuso del derecho de voto, deberá iniciar las acciones pertinentes en el marco de un proceso verbal sumario y no de un proceso verbal, como en el que nos encontramos. Ahora bien, en cualquier caso, de haberse encontrado probado el supuesto conflicto de interés, al descontar el voto emitido por el accionista Jaime Felipe Sardi, la mayoría requerida para esta decisión no se descompletaría y, por lo tanto, no habría lugar a declarar una nulidad. Esto se debe a que en el artículo 24 de los estatutos de Acueductos del Sur S.A. E.S.P. Se dispuso que las decisiones se tomarán por la mayoría de los votos presentes Asi, al descontar el voto preferido por el seor Sardi Mosquera se tiene que la decisión se adoptó con el 66.66 del capital de la compaia, es decir, de conformidad con la mayoría requerida según el aludido artículo 24. En este orden de ideas, la pretensión respecto de la nulidad de esta decisión tampoco está llamada a prosperar.

Resuelve Primero. Declarar la nulidad absoluta de la decisión consistente en aprobar los estados financieros a 31 de diciembre de 2013 de Acueductos del Sur S.A. E.S.P. Adoptada en la reunión extraordinaria de la asamblea general de accionistas celebrada el 23 de abril de 2014, la cual consta en el punto 7 del Acta No. 15. Segundo. Declarar la nulidad absoluta de la decisión consistente en aprobar el proyecto de distribución de utilidades, adoptada en la reunión extraordinaria de la asamblea general de accionistas de Acueductos del Sur S.A. E.S.P., celebrada el 23 de abril de 2014, la cual consta en el punto 8 del Acta No. 15. Tercero. Ordenarle al representante legal de Acueductos del Sur S.A. E.S.P. Que adopte todas las medidas necesarias para darle cumplimiento a lo expresado en la presente sentencia. INICIO PIE DE PÁGINA FIN PIE DE PÁGINA "66 Sentencia Superintendencio Artículo 24 del Código General del Proceso de Sociedades Rosa Amalia Sardi Mosquera contra Acueductos del Sur S.A. E.S.P. Cuarto. Levantar las medidas cautelares descritas en el Auto No. 801-009491 del 2 de julio de 2014 y decretadas mediante Auto No. 801-010143 del 17 de julio de 2014. Quinto. Condenar en costas a la sociedad demandada y a favor de la demandante, una suma equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente.

IV. COSTAS De conformidad con lo establecido en el artículo 392 del Código de Procedimiento Civil, se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, para lo cual se usarán los criterios establecidos en el Acuerdo 1887 de 2003 del Consejo Superior de la Judicatura. En consecuencia, se fijará como agencias en derecho a favor de la demandante y a cargo de la sociedad demandada, una suma equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente. En mérito de lo expuesto, la Coordinadora del Grupo de Jurisdicción Societaria I, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,