Inexistencia de las decisiones sociales

I. ANTECEDENTES El proceso iniciado por Diego Alejandro Solarte Viveros contra Organización S&V S.A.S. surtió el curso descrito a continuación: 1. Mediante auto n.° 2024-01-487979 del 21 de mayo de 2024, este Despacho admitió la demanda de la referencia. 2. El 28 de junio de 2024, Organización S&V S.A.S. presentó escrito con la contestación de la demanda. 3. El 22 de octubre de 2024, se celebró audiencia convocada mediante auto n.° 2024-01-856984 del 7 de octubre de 2024. 4. Mediante auto n.° 2024-01-929414 del 2 de diciembre de 2024, el Despacho vinculó como litisconsorte necesario al Fideicomiso Unión Global. 5. El 31 de enero de 2025, el Fideicomiso Unión Global presentó contestación de la demanda. 6. El 17 de marzo de 2025, se celebró audiencia judicial convocada mediante auto n.° 2025-01-057431 del 18 de febrero de 2025. 7. El 30 de mayo de 2025, se practicaron las pruebas pendientes, y las partes presentaron sus alegatos de conclusión. Al haberse verificado el cumplimiento de las distintas etapas procesales, conforme al Código General del Proceso, el Despacho se dispone a proferir sentencia.

II. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO. La demanda presentada ante el Despacho está orientada a que se declare la inexistencia de la suscripción de 5.000 acciones emitidas por la sociedad ##STICKER Sentencia Diego Alejandro Solarte Viveros contra Organización S&V S.A.S. y Fideicomiso Unión Global. Página: | 2 Organización S&V S.A.S., adoptadas en la reunión asamblearia de accionistas 26 de febrero del 2020 que da cuenta el acta n.° 26, por un valor nominal de $10.000 cada una, más una prima en colocación de acciones de $7.506.140. Esto, debido a la omisión del reglamento de suscripción de acciones, que debió ser emitido por la junta directiva, tal y como lo establecen los artículos 385 y 386 del Código de Comercio y los estatutos sociales. A su vez, como consecuencia de declarar la inexistencia, se pretende que las 123.869 acciones de la sociedad CSS Constructores S.A., las cuales fueron cedidas por el demandante para realizar el pago de las acciones emitidas por Organización S&V S.A.S., le sean restituidas en su totalidad con sus respectivos dividendos y/o utilidades generadas. Como fundamento de lo anterior, se manifiesta en la demanda que, inicialmente, una de las funciones principales de la asamblea general de accionistas de la sociedad Organización S&V S.A.S. al momento de su constitución era la emisión y colocación de acciones. Después, mediante reforma estatutaria del 28 de marzo del año 2014, se creó una junta directiva, a la cual se le asignó la función de reglamentar la colocación de acciones ordinarias que la sociedad tenga en reserva. En este sentido, el demandante argumenta que con esa reforma “se modificó la facultad de la asamblea de accionistas de crear el reglamento de emisión y colocación de acciones y se delegó esta facultad a la junta directiva, siendo esta una de sus principales funciones como órgano de administración”. Señala entonces que, conforme a su participación accionaria, y con “la finalidad de pagar las 1.650 acciones emitidas que le correspondieron de la sociedad Organización S&V S.A.S. […] pagó en especie con 123.869 acciones de la sociedad CSS Constructores S.A”. Sin embargo, alega que para dicha emisión de acciones no se elaboró el reglamento por parte de la junta directiva, conforme lo exigen los estatutos sociales de Organización S&V S.A.S. Por su parte, Organización S&V menciona que de conformidad con el artículo 16 de los estatutos, la asamblea general de accionistas posee la facultad de aumentar o disminuir el capital; ordenar la emisión de acciones y reglamentar la colocación de las mismas. Además, se pone de presente que, por decisión de los accionistas, los estatutos de Organización S&V S.A.S. han duplicado la facultad de emitir acciones y establecer el reglamento de suscripción de las mismas. Argumentan que “esta función no solo se ha otorgado a la junta directiva desde su creación, sino que, por razones de practicidad y funcionamiento, también se ha mantenido dicha facultad en la asamblea general de accionistas, siendo por tanto artículos complementarios y no contradictorios”. En conclusión, la sociedad demandada menciona que la propuesta de capitalización de Organización S&V S.A.S. fue presentada a la asamblea bajo la existencia de un reglamento de emisión de acciones y fue emitido por el órgano El valor total de la suscripción de acciones controvertida asciende a $37.580.700.000 Cfr. Folio 2, radicado n.º 2024-01-376851, anexo AAA Cfr. Ibidem. Vid. Folio 5, Ibidem. Diego Alejandro Solarte Viveros ostenta la calidad de accionista con el 33,33% del capital en Organización S&V S.A.S. Vid. Folio 5, radicado n.º 2024-01-376851, anexo AAA Cfr. Folio 22, radicado n.° 2024-01-605874, anexo AAB, Contestación Demanda. Vid. Ibidem Sentencia Diego Alejandro Solarte Viveros contra Organización S&V S.A.S. y Fideicomiso Unión Global. Página: | 3 competente bajo el cumplimiento de los requisitos legales establecidos en los artículos 384 y siguientes del Código de Comercio. Para resolver el presente caso, el Despacho hará referencia sobre: (i) el contrato de suscripción de acciones de Organización S&V S.A.S.; (ii) la inexistencia del contrato de suscripción de acciones de Organización S&V S.A.S.; y (iii) el órgano competente para emitir el reglamento de suscripción y colocación de acciones en Organización S&V S.A.S. 1. Sobre el contrato de suscripción de acciones de Organización S&V S.A.S El contrato de suscripción de acciones es un negocio jurídico en virtud del cual una sociedad por acciones ofrece partes alícuotas de su capital, representado en acciones, a los socios, y a terceros, para aumentar el capital social. Reconociéndoles a los suscriptores la calidad de accionistas o asociados y obligándose a emitirles el certificado representativo de las participaciones adquiridas. A su turno, y por virtud del contrato de suscripción de acciones, el suscriptor se adhiere al contrato de sociedad y se obliga a efectuar un aporte a la sociedad en los términos del reglamento que acepta. Por lo demás, es un contrato cuyas fuentes se encuentran en la ley, en los estatutos y en el reglamento de suscripción que dicte el órgano competente, todas las cuales deben ser observadas para asegurar la eficacia jurídica del aumento de capital. Frente a la formación del contrato de suscripción de acciones se ha dicho que este es un negocio jurídico consensual que se perfecciona como resultado de la oferta de acciones que formula la sociedad emisora de estas y la aceptación de la oferta por parte de sus destinatarios. Así las cosas, una vez revisadas las pruebas que obran en el expediente, este Despacho pudo corroborar que, mediante asamblea del 26 de febrero de 2020 – donde se encontraban presentes todos los accionistas – Organización S&V acordó la emisión de 5.000 acciones. Las cuales, serian suscritas por los tres accionistas – Luis Fernando, Diego Alejandro y Gabriel David Solarte Viveros – en proporciones a su participación; esto es, 1.650 acciones Diego y Gabriel, y 1.700 acciones Luis Fernando. A su vez, la forma de pago de dichas acciones se realizaría mediante aportes en especie de acciones en la sociedad CSS Constructores S.A. y unos derechos fiduciarios en los denominados fideicomisos Andalucía y Galicia. Con esto en mente, el Despacho procederá a analizar la posible inexistencia del mencionado contrato, conforme a los argumentos dispuestos en la demanda. 2. Sobre la Inexistencia del contrato de suscripción de acciones de Organización S&V S.A.S. En este punto, es importante mencionar que la inexistencia del contrato de suscripción de acciones puede devenir de muchas causas, todas ellas asociadas a la falta de tipificación de sus elementos esenciales o al cumplimiento de la solemnidad contractual convenida por las partes, cuando ella se haya previsto Cfr. Ibidem NH Martínez Neira. Cátedra de Sociedades, 1ª Edición (2020, Bogotá D.C., Editorial Legis) 531. Ibidem. Ibidem, 539. Cfr. Folio 80, radicado n.° 2024-01-376851, anexo AAA. Cfr. Folio 82 y 83, ibidem. Sentencia Diego Alejandro Solarte Viveros contra Organización S&V S.A.S. y Fideicomiso Unión Global. Página: | 4 como requisito para la formación de la voluntad. El contrato de suscripción de acciones, cuando es inexistente carece de identidad jurídica, sin necesidad de que esto sea declarado por vía judicial, en otras palabras, es inexistente de pleno derecho. En relación con la sanción jurídica que afecta este contrato de suscripción de acciones efectuado con base en un reglamento de suscripción de acciones ineficaz o, lo que es lo mismo, sin que medie reglamento de emisión y colocación de acciones, la doctrina oficial de la Superintendencia de Sociedades ha sostenido que la sanción es “la inexistencia, dado que sin reglamento no puede tenerse por expresada la voluntad de la sociedad de colocar acciones”. En esa medida, siendo el reglamento requisito esencial para la celebración del contrato de suscripción, su omisión viciaría de inexistente el negocio jurídico así celebrado, teniendo en cuenta que de acuerdo con el artículo 898 del Código de Comercio, “será inexistente el negocio jurídico cuando se haya celebrado sin las solemnidades sustanciales que la ley exija para su formación, en razón del acto o contrato y cuando falte alguno de sus elementos esenciales”. Esto es soportado, además, en cuanto la doctrina especializada ha mencionado que el contenido del contrato de suscripción debe determinar las condiciones mínimas en que se hace la oferta de las acciones que la sociedad pretenda colocar entre sus accionistas, dichas condiciones son de libre estipulación, siempre que estas estén dentro de lo establecido por el artículo 386 del estatuto mercantil. Respecto de las sociedades por acciones simplificadas, parece relevante hacer referencia a lo consagrado en el artículo 9 de la Ley 1258 de 2008, según el cual, la “suscripción y pago del capital podrá hacerse en condiciones, proporciones y plazos distintos de los previstos en las normas contempladas en el Código de Comercio para las sociedades anónimas”. Bajo dicha premisa, es viable pactar en los estatutos que la emisión y colocación de acciones no sea adelantada según lo consagrado en el artículo 385 del estatuto mercantil, esto, contando con un reglamento para tal efecto. De esta manera, “si no se incluye un procedimiento distinto en los estatutos, se entenderá que la sociedad queda sometida a las disposiciones que al respecto contempla el Código de Comercio para las sociedades anónimas” En el caso concreto, en los estatutos sociales de Organización S&V S.A.S. no dan cuenta de un procedimiento distinto al descrito en los artículos 384 y siguientes del estatuto mercantil para la suscripción de acciones y su reglamento. Es más, al margen de la competencia para realizar el reglamento – que será analizada más adelante – en el numeral 12 del artículo 45 y el numeral 7 del artículo 16 de los estatutos se hace referencia a la elaboración de un reglamento de colocación para dicha finalidad. Con esto, se concluye que en Organización S&V S.A.S. debe observarse el procedimiento previsto en el Código de Comercio para efecto de emitir y colocar acciones. NH Martínez Neira. Cátedra de Sociedades, 1ª Edición (2020, Bogotá D.C., Editorial Legis) 579. Ibidem, 580. Superintendencia de Sociedades, Oficio OA/008-1/2/1979, publicado en el libro Doctrinas y conceptos vigentes 1972-1982, t. II, Bogotá, p.396 NH Martínez Neira. Cátedra de Sociedades, 1ª Edición (2020, Bogotá D.C., Editorial Legis) 576. F. Reyes Villamizar, Derecho Societario, Tomo I (2004, Bogotá, Editorial Temis) 289. Cfr. Superintendencia de Sociedades, sentencia n.° 01-434819 del 16 de mayo de 2022. F. Reyes Villamizar, Derecho Societario, Tomo I (2016, tercera Ed, Bogotá, Editorial Temis) 391 Sentencia Diego Alejandro Solarte Viveros contra Organización S&V S.A.S. y Fideicomiso Unión Global. Página: | 5 Así las cosas, el problema jurídico que debe analizar el Despacho en este caso concreto es si existe un reglamento para la suscripción de acciones realizada por Organización S&V en asamblea de 26 de febrero de 2020. Y, además, en caso de que exista un reglamento, si este fue realizado por el órgano competente de Organización S&V S.A.S. En ese orden de ideas, el Despacho advertirá que las determinaciones adoptadas por la asamblea general de accionistas de Organización S&V S.A.S., durante la denominada reunión del 26 de febrero de 2020, contienen la creación de un reglamento de suscripción de acciones. En verdad, de la revisión de las pruebas allegadas al expediente, se puede determinar que si se dieron los elementos del contenido de un reglamento de suscripción de acciones, acorde al artículo 386 del Código de Comercio. Para comenzar, es relevante observar el contenido del acta n° 26 de la asamblea general de accionistas, en lo relativo a la cantidad de acciones que se ofrecen, pues en esta se hace mención sobre “[e]mitir cinco mil acciones (5.000) acciones por un valor nominal de diez mil pesos ($10.000) cada una, para un total de cincuenta millones de pesos mcte ($50.000.000); cada acción se gravara con una prima de colocación de acciones de un valor de siete millones quinientos seis mil ciento cuarenta pesos mcte ($7.506.140) por acción, para un total de treinta y siete mil quinientos treinta millones setecientos mil pesos ($37.530.700.000). en concordancia con lo anterior puede entenderse cumplido el requisito establecido por el numeral 1 del artículo 386 del Código de Comercio En este mismo sentido se ha determinado la proporción y forma en que serían suscritas las acciones, condición aplicable siempre que la emisión de estas se efectué con sujeción al derecho de preferencia. Esto se evidencia cuando el acta de la asamblea menciona que se harán transferencia de las acciones de la sociedad CSS Constructores y los derechos fiduciarios en los fideicomisos Andalucía y Galicia, detallando cantidades, forma y actuaciones a realizar para su perfeccionamiento. Sumado a lo anterior, se precisó en el acta el plazo de la oferta, al mencionar que “[l]a fecha límite para la suscripción de las acciones, será el 20 de marzo 2020”. Por último, frente a los plazos para el pago de las acciones, se entiende este mismo, en cumplimiento del artículo 9° de la ley 1258 de 2008. Finalmente, este Despacho concluye respecto de este punto, que en el acta n.° 26 del 26 de febrero de 2020, se puede constatar la existencia del reglamento de suscripción de acciones acorde a lo dispuesto en el artículo 386 del Código de Comercio. Pues se logró evidenciar que este cumple en su totalidad con los requisitos indicados en la norma anteriormente referenciada. Adicionalmente, dentro de la valoración de las pruebas se determinó la aceptación de los accionistas en diversas oportunidades, lo cual se puede comprobar en el acta n.° Vid. Folio 80, radicado n° 2024-01-376851, anexo AAA. Vid. ibidem. F. Reyes Villamizar, Derecho Societario, Tomo I (2004, Bogotá, Editorial Temis) 291 Cfr. Folio 83, radicado n° 2024-01-376851, anexo AAA. Vid. Folio 80, ibidem. Sin embargo, en ningún caso, el plazo para el pago de las acciones excederá de dos (2) años. artículo 9, ley 1258 de 2008. Sentencia Diego Alejandro Solarte Viveros contra Organización S&V S.A.S. y Fideicomiso Unión Global. Página: | 6 26, en el acta n.° 25. y comunicación expresa sobre la intención de la suscripción. Teniendo claro que existen los elementos para que se configure un reglamento de suscripción de acciones, este Despacho se pronunciará sobre el órgano competente para emitirlo en Organización S&V S.A.S. 3. Sobre el órgano competente para la emisión del reglamento de suscripción y colocación de acciones en una S.A.S. Al respecto, los aportes doctrinales han referido que la aprobación del reglamento corresponde al órgano social que se determine en los estatutos. En defecto de previsión estatutaria, las reglas de la suscripción deben ser determinadas por la junta directiva. En el caso concreto, debe mencionarse que Organización S&V S.A.S. fue constituida el 21 de junio de 2011. Al momento de su constitución, el numeral 7 del artículo 16 de los estatutos sociales dispone que es función de la asamblea general de accionistas “[a]umentar o disminuir el capital; ordenar la emisión de acciones y reglamentar la colocación de las mismas”. Posteriormente, en asamblea de accionistas del 28 de marzo de 2014, que consta en el acta n.° 10, se realizó una reforma estatutaria. Dicha reforma modificó el artículo 15 de los estatutos, creando una junta directiva como órgano de administración de la sociedad. Adicionalmente, se incluyó el artículo 45, donde en su numeral 12 se menciona como función de la junta directiva “reglamentar la colocación de acciones ordinarias que la sociedad tiene en reserva”. Sin embargo, la reforma realizada el 28 de marzo de 2014, nada modificó en su esencia el artículo 16, sobre las funciones de la asamblea general de accionistas de Organización S&V. Esta afirmación fue soportada por el mismo demandante en el interrogatorio de parte, quien ante la pregunta de si la asamblea del 28 de marzo de 2014 modificó las funciones de la asamblea de accionistas – artículo 16 de los estatutos –, este respondió que no se modificó. Con esto, encuentra el Despacho que al momento de realizar la capitalización acordada el 26 de febrero de 2020, los estatutos de Organización S&V disponían que tanto la asamblea general de accionistas como la junta directiva eran los órganos competentes para realizar la reglamentación de acciones que tratan los artículos 384 y siguientes del Código de Comercio. Esta dualidad de funciones se traduce en que ambos órganos, a preferencia de la situación, son los facultados para expedir el reglamento de suscripción de acciones. Con lo mencionado en este acápite, no puede este Despacho concluir que la creación de la junta directiva Cfr. Folio 86, radicado n°2024-01-376851, anexo AAA. Cfr. Folio 95, ibidem. Cfr. Folio 96, ibidem NH Martínez Neira. Cátedra de Sociedades, 1ª Edición (2020, Bogotá D.C., Editorial Legis) 575. Vid. Folio 8, radicado n.° 2024-01-899083, A001. Si bien en el acta de la asamblea del 28 de marzo de 2014 se dice que el modificado fue el artículo 16, realmente el modificado fue el artículo 15. Esto se puede derivar de una interpretación del contenido inicial del artículo 15 y 16. Además, en el interrogatorio de parte realizado al representante legal suplente de Organización S&V corroboró que la reforma fue del artículo 15, que en el acta aparece el artículo 16 por un error de digitación. Vid. Audiencia del 22 de octubre de 2024, radicado n.° 2024-01-876956. Vid. Folio 28, radicado n.° 2024-01-899083, A001. Vid. Audiencia del 22 de octubre de 2024, radicado n.° 2024-01-876956. Minuto 1:35:50 a 1:36:17 Sentencia Diego Alejandro Solarte Viveros contra Organización S&V S.A.S. y Fideicomiso Unión Global. Página: | 7 y la asignación de la función de reglamentar la colocación de acciones desplazó, o derogó, esta misma función de la asamblea general de accionistas. Así las cosas, vale la pena anotar que los aportes probatorios obrantes en el expediente han sido suficientes para determinar la legitimidad de la asamblea general de accionistas sobre la emisión de un reglamento de suscripción de acciones. Realmente, si bien es cierto que esta función fue concedida a la junta directiva, aquella no fue revocada de la asamblea, del máximo órgano social. Entendiendo en ese orden, que la asamblea general de accionistas era uno de los órganos competentes para emitirlo. 4. Conclusión En el presente caso, este Despacho evaluó la emisión y suscripción de 5.000 acciones de la sociedad Organización S&V S.A.S. Al analizar las pruebas obrantes a lo largo del proceso, se pudo concluir que, mediante asamblea de accionistas del 26 de febrero de 2020, se acordó la celebración del contrato mencionado. Igualmente, del contenido de esa acta, se pudo evidenciar la presencia del contenido mínimo requerido de un reglamento de suscripción y colocación de acciones, de conformidad con el artículo 386 del Código de Comercio. Por otro lado, habiendo revisado las disposiciones estatutarias vigentes en Organización S&V S.A.S. al 26 de febrero de 2020, este Despacho pudo concluir que la asamblea general de accionistas es, en compañía con la junta directiva, el órgano competente para expedir dicho reglamento. Por lo cual, no se encuentran razones para declarar la inexistencia.

RESUELVE Primero. Desestimar las pretensiones de la demanda. Segundo. Condenar en costas al demandante, Diego Alejandro Solarte Viveros, y fijar como agencias en derecho a favor de Organización S&V S.A.S. y Alianza Fiduciaria S.A., vocera del Fideicomiso Unión Global, una suma equivalente a dos (2) salarios mínimos mensuales legales vigentes. Sentencia Diego Alejandro Solarte Viveros contra Organización S&V S.A.S. y Fideicomiso Unión Global. Página: | 8

III. COSTAS De conformidad con lo establecido en el artículo 365 del Código General del Proceso, se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, para lo cual se usarán los criterios establecidos por el Acuerdo n.° PSAA16-10554 del 5 de agosto de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura para los procesos declarativos en general. Como consecuencia, se fijarán como agencias en derecho a favor de Organización S&V S.A.S. y Alianza Fiduciaria S.A., vocera del Fideicomiso Unión Global; y a cargo de Diego Alejandro Solarte Viveros, una suma equivalente a dos (2) salarios mínimos mensuales legales vigentes. En mérito de lo expuesto, el Superintendente Delegado de Procedimientos Mercantiles, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,