Reconocimiento de los presupuestos de ineficacia previstos en el Libro Segundo del Código de Comercio. Ley 446 de 1998 artículo 133, actualmente incorporado al Estatuto Orgánico del Sistema Financiero en su artículo 326 numeral octavo

El Despacho desestimó las pretensiones de la demanda, teniendo en cuenta lo siguiente: Logró evidenciar que las irregularidades predicadas por la parte demandante con respecto a la reunión de junta directiva de Industrias de Refrigeración Comercial S.A. en Reorganización Empresarial, celebrada el 9 de junio de 2020, no se ajustaron a lo previsto en la ley en cuanto a la aplicación de la sanción de ineficacia, específicamente a la establecida en el artículo 435 del Código de Comercio. Lo anterior teniendo en cuenta que, no es susceptible aplicar tal sanción a las posibles irregularidades cometidas en cuanto a las reglas de convocatoria, quórum y lugar de la referida reunión, puesto que el legislador consagró que dichas falencias son susceptibles de nulidad y en consecuencia se deben debatir a través de la acción de impugnación. En este orden, como en el presente caso, el demandante solamente enfocó su demanda a que se advirtiera la ineficacia, el Despacho tuvo que desestimar las pretensiones por improcedentes. Finalmente, como no se trataba de una nulidad que apareciere de forma evidente en la determinación atacada sino que era necesario acudir a un debate probatorio, tampoco era posible declarar la nulidad de manera oficiosa.

El recurso de apelación fue declarado desierto por falta de sustentación.

I. ANTECEDENTES El proceso iniciado por Genoa S.A.S. Surtió el curso descrito a continuación: 1. El 15 de octubre de 2020 se presentó la demanda de la referencia. 2. El 19 de octubre de 2020 Alfonso Pereira Morales y Cía. S.A.S. Solicitó su intervención dentro del proceso como coadyuvante de la demandante. 3. El 22 de octubre de 2020 se notificó por estado el auto admisorio de la demanda. 4. El 22 de octubre de 2020 se notificó el auto que aceptó la intervención de Alfonso Pereira Morales y Cía. S.A.S. Como coadyuvante de la demandante 5. El 27 de octubre de 2020 se cumplió el trámite de notificación de la demandada. 6. El 23 de febrero y 5 de marzo de 2021 se celebró la audiencia a que hace referencia el artículo 372 del Código General del Proceso. Al haberse verificado el cumplimiento de las distintas etapas procesales, el Despacho se dispone a proferir sentencia.

II. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO La demanda presentada ante el Despacho est encamina a a que se reconozcan los presupuestos que dan lugar a la sanción de ineficacia de las decisiones adoptadas por la junta directiva de Industrias de Refrigeración Comercial S.A. En “Reorganización Empresarial” (en a elante, In ufrial S.A.) en la reunión celebrada el 9 de junio de 2020. Para tal efecto, se han invocado, principalmente, falencias de convocatoria, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 186 y 190 del Código de Comercio. En la demanda se afirma, por un lado, que el representante legal e In ufrial S.A. No convocó a to os los miem ros e la junta irectiva, pues omitió remitir la convocatoria a Mario Humberto Lopera Ospino y Luis Fernando Benedetti, No. DE PROCESO 2020-800-00259 Número de Radicado: 2021-01-065823 Fecha: 2021/03/05 Hora: 12:25:12 Folios: 4 Anexos: NO 2 / 4 Sentencia Genoa S.A.S contra Indufrial S.A. “Reorganización Empresarial” miembro principal y suplente, respectivamente. Al respecto, se puso de presente que, si bien dichos sujetos habían renunciado a sus cargos para la fecha de la convocatoria a la citada reunión —5 de junio de 2020—, debían ser convocados al no haber sido aceptada su renuncia por el máximo órgano social. Por otro lado, se aduce que la convocatoria no cumplió con el término de antelación debido, pues se convocó con apenas tres días calendario de anticipación. Sobre este punto, el apoderado de la demandante señaló que, ante el silencio de la ley, los estatutos y el reglamento de la junta directiva sobre el término de antelación de la convocatoria a las reuniones de la junta directiva, debía aplicarse por analogía el término de antelación previsto en la ley para las reuniones de la asamblea general de accionistas. Por lo demás, en la demanda se aduce que a la referida reunión de la junta directiva no asistieron todos sus miembros, sino solo tres principales y sus suplentes, y que uno de esos principales —Camilo de Jesús Caviedes Hoyos— había renunciado a su cargo para la época de la sesión. En la contestación de la demanda se señala, de una parte, que la ley no prevé el término de antelación de la convocatoria a las reuniones de la junta directiva, como tampoco los estatutos de Indufrial S.A. Ni el reglamento de dicho órgano social. En esa medida, a juicio del apoderado de la demandada, el representante legal de la sociedad está facultado para convocar a la junta directiva con tres días calendario de antelación. De otra parte, se aduce que Mario Humberto Lopera Ospino y Luis Fernando Benedetti no fueron convocados a la reunión de la junta directiva mencionada, en atención a que el 2 y 3 de junio de 2020, respectivamente, presentaron su renuncia al cargo de directores y a que no es necesario que el máximo órgano social acepte su renuncia para que dichos sujetos cesen en sus cargos. Para tal efecto, se aportaron las cartas de renuncia respectivas y se hizo alusión a unos pronunciamientos efectuados por esta Superintendencia en sede administrativa y por la Cámara de Comercio de Bogotá. Pues bien, lo primero que debe decirse es que, e conformi a con lo ispuesto en el art culo el ó igo e omercio, la sanción e ineficacia es e car cter ta ativo, por lo que est restringi a a los casos e presamente consagra os en la ley, sin que se permita su aplicación por vía de analogía. Así, pues, vale la pena recordar que la única norma de la legislación societaria vigente que consagra la ineficacia de las decisiones adoptadas por la junta directiva es el artículo 435 del Código de Comercio, a cuyo tenor “[n]o podrá haber en las juntas directivas una mayoría cualquiera formada con personas ligadas entre sí por matrimonio, o por parentesco dentro del tercer grado de consanguinidad o segundo de afinidad, o primero civil, excepto en las sociedades reconocidas como de familia […]. Carecerán de toda eficacia las decisiones adoptadas por la junta con el voto de una mayoría que contraviniere lo dispuesto en este artículo”. Ahora bien, es necesario precisar que, por virtud de lo dispuesto en los artículos 186 y 190 del Código de Comercio, los defectos en la convocatoria, quórum y domicilio generan la ineficacia de las determinaciones aprobadas exclusivamente en las reuniones del máximo órgano social. Dicha sanción, sin embargo, no puede extenderse por vía de analogía a las decisiones Durante la audiencia celebrada el 5 de marzo de 2021, el apoderado de la demandante manifestó, igualmente, que el término de antelación aplicable a la aludida convocatoria debería ser el que in ique “la costum re”. Cfr. Radicado n.º 2020-01-610517, anexos AAF y AAG. Durante la audiencia celebrada el 5 de marzo de 2021, el apoderado de la demandada manifestó, igualmente, que el Despacho no debería pronunciarse sobre el tema objeto de debate, comoquiera que durante la reunión de la junta directiva celebrada el 9 de junio de 2020 no se tomaron decisiones realmente. 3 / 4 Sentencia Genoa S.A.S contra Indufrial S.A. “Reorganización Empresarial” adoptadas por la junta directiva, pues, como ya se dijo, su aplicación se circunscribe a los casos expresamente dispuestos en la ley (se resalta). Sobre este punto, conviene hacer alusión a lo señalado por esta entidad en sede a ministrativa: “[...] respecto e las ecisiones a opta as en una reunión e junta directiva a la cual no fueron convocados todos sus miembros o la convocatoria no se hizo a quien realmente debía ser convocado, no puede predicarse que las mismas sean ineficaces, por cuanto la ley no previó icha sanción para la situación descrita, máxime si se tiene en cuenta que ésta opera solamente para los casos taxativamente previstos en la ley (artículo 897 del Estatuto Mercantil). Sin embargo, es de anotar que las decisiones tomadas en una reunión de junta directiva a la cual no fueron convocados la totalidad de sus miembros, son susceptibles de impugnación [...]”. Auna o a lo anterior, la octrina especializa a ha sosteni o que “[l]as determinaciones adoptadas por la junta directiva no están sometidas al mismo régimen de sanciones previsto para las asambleas y juntas de socios en las normas precitadas, cuya interpretación analógica resulta improcedente por tratarse de disposiciones de carácter restrictivo […]. Por en e, la ineficacia solo ocurrir en la hipótesis prevista en el artículo 435 del Código de Comercio relativa a determinaciones adoptadas en la junta directiva […]. La nuli a e determinaciones adoptadas por el mismo órgano sucederá cuando se contraríen preceptos legales o estatutarios (sobre convocatoria, quórum, mayoría decisoria, etc.). La disposición legal aplicable en estos casos sería el artículo 899 del código citado, que sanciona con nulidad absoluta los negocios jurídicos celebrados en contravención a una norma imperativa […]”. En ese sentido, como en la demanda no se solicitó la declaratoria de nulidad de las decisiones de la junta directiva y el reconocimiento de los presupuestos de ineficacia resulta improcedente para el caso planteado, el Despacho desestimará las pretensiones formuladas. Cfr. Oficio n.° 220-105680 del 15 de octubre de 2008. Debe recordarse que, como ya se ha señalado en otras oportunidades, la acción de impugnación, orientada a que se declare la nulidad de decisiones sociales, es distinta a la acción de reconocimiento de presupuestos de ineficacia, orientada a que se advierta esta última sanción. FH Reyes Villamizar, Derecho Societario, Tomo I, 3ª edición (Temis, Bogotá, 2016) 829 y 830. El siguiente es el tenor literal de la pretensión formula a por la eman ante: “Declarar que se han configurado los presupuestos previstos en el Parágrafo Tercero del artículo 87 de la ley 222 de 1995 que dan lugar a la sanción de ineficacia respecto de las decisiones adoptadas por la Junta Directiva de la socie a In ufrial S.A., cele ra a, irregularmente, el 0 e junio e 2020”. La postura en comento, compartida con la doctrina especializada, ya ha sido expresada por este Despacho en otras oportunidades. Incluso, en el presente proceso se puso de presente en el auto n.° 2020-01-556728 del 21 de octubre de 2020, mediante el cual se negó la solicitud de medidas cautelares de la demandante. Por lo demás, debe señalarse que no es posible declarar de manera oficiosa la nulidad absoluta de las decisiones adoptadas por la junta directiva de Indufrial S.A., pues para ello se requería que la demandante hubiera iniciado la acción de impugnación. En verdad, se trata de una sanción que únicamente puede ser invocada por los sujetos expresamente señalados en el artíc ulo 191 del Código de Comercio, así como dentro del término de caducidad allí regulado. De ahí que, incluso, de no ser atacada la validez de las decisiones dentro de dicho término, el defecto queda saneado. Por lo demás, no es una nulidad que aparezca de forma evidente en la determinación, pues concluir su configuración depende del resultado de un debate probatorio que merece la revisión de lo ocurrido frente a la convocatoria a la reunión, el quorum, el lugar celebración, el ajuste a mayorías, a la ley y a los estatutos. Al respecto, la Corte Suprema de Justicia ha señalado que, “trat n ose e la nuli a a soluta e un acto o contrato, su reconocimiento oficioso sólo proce e, si el motivo aparece de manifiesto en el acto o contrato, como lo indica el artículo 2 de la Ley 50 de 1936. En caso contrario, es decir, cuando la causal de nulidad se construye al margen del acto o contrato, o sea mediante el auxilio de otras pruebas, su prosperidad procesal pende de la alegación de la parte interesada, bien para que el juez se pronuncie expresamente en la sentencia sobre la anomalía, con todas las consecuencias que le son propias, siempre que en el proceso sean parte quienes lo fueron en el acto o contrato, o para que en caso contrario sólo dé cabida a la 4 / 4 Sentencia Genoa S.A.S contra Indufrial S.A. “Reorganización Empresarial”

RESUELVE Primero. Desestimar las pretensiones de la demanda. Segundo. Condenar en costas a Genoa S.A.S. Y fijar como agencias en derecho a favor de Industrias de Refrigeración Comercial S.A. En “Reorganización Empresarial”, una suma equivalente a dos salarios mínimos legales mensuales vigentes.

III. COSTAS De conformidad con lo establecido en el artículo 365 del Código General del Proceso, se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, para lo cual se usarán los criterios establecidos por el Acuerdo n.° PSAA16-10554 del 5 de agosto de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura para los procesos declarativos cuyas pretensiones carecen de cuantía. En consecuencia, se fijarán como agencias en derecho a favor de Indufrial S.A., y a cargo de Genoa S.A.S., una suma equivalente a dos salarios mínimos legales mensuales vigentes. En mérito de lo expuesto, la Directora de Jurisdicción Societaria I, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,