Reconocimiento de los presupuestos de ineficacia previstos en el Libro Segundo del Código de Comercio. Ley 446 de 1998 artículo 133, actualmente incorporado al Estatuto Orgánico del Sistema Financiero en su artículo 326 numeral octavo

El Despacho advirtió la ineficacia de las decisiones sociales de la sociedad Finmark Laboratories S.A.S., teniendo en cuenta lo siguiente: De acuerdo con el material probatorio practicado dentro del proceso, el Despacho logró evidenciar que el señor Ricardo Cuenca Valencia tenía la condición de socio y a pesar de ello, no fue convocado a la reunión efectuada el 15 de octubre de 2019 por parte de la sociedad demandada. Ahora, si bien existía poder para que el señor Jairo Guillermo Rey lo representara en todas las reuniones ordinarias y extraordinarias; el Despacho advirtió que el mencionado documento no ostentaba de los elementos esenciales y de otra aparte, el acta del supuesto acuerdo de accionistas, en el que se avalaba la representación de todos los accionistas en cabeza de un apoderado y la renuncia a la convocatoria, no fue suscrita por el demandante, lo que descarta la representación a que alude la demandada.

Pendiente de Sentencia del Tribunal.

I. ANTECEDENTES El proceso iniciado por Ricardo Cuenca Valencia surtió el curso descrito a continuación: 1. El 15 de octubre de 2021 se presentó la demanda de la referencia. 2. El 8 de septiembre de 2022 se celebró la audiencia inicial y audiencia de instrucción y juzgamiento y se presentaron los alegatos de conclusión. Al haberse verificado el cumplimiento de las distintas etapas procesales, el Despacho se dispone a proferir sentencia.

II. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO La demanda presentada ante este Despacho tiene como propósito, que se declaren los presupuestos que dan lugar a la ineficacia de las decisiones adoptadas por la asamblea general de accionistas de Finmark Laboratories S.A.S. durante la reunión celebrada el 15 de octubre de 2019. Como fundamento de sus pretensiones, la apoderada del demandante afirma que para la sesión asamblearia controvertida no se convocó a su representado y que, además, pese a que en el acta 27 se sostiene que se encontraban la totalidad de los accionistas de Finmark Laboratories S.A.S., lo cierto es que el demandante no participó en ella, situación que dio lugar a que se interpusiera una denuncia penal. Por su parte, en la contestación de la demanda, el apoderado Finmark Laboratories S.A.S. Manifestó que el señor Ricardo Cuenca nunca fue accionista de la compañía, hecho que soporta la excepción de falta de legitimación en la causa por activa. Así mismo, se hace referencia a la existencia de un mandato para que el señor Jairo Guillermo Rey representara todas las acciones en las reuniones del máximo órgano incluidas las que ostentaba el señor Cuenca Valencia. No. DE PROCESO 2021-800-00377 Número de Radicado: 2022-01-672076 Fecha: 2022/09/09 Hora: 08:04:59 2 / 5 Sentencia Cuenca Valencia Ricardo contra Finmark Laboratories Sas Se agregó que el señor Jairo Guillermo Rey ostentaría el 100% de los derechos políticos de las acciones, por lo que era aquel a quien se convocaba. También propuso como excepciones de mérito las que denominó obligación del respeto al acto propio / prohibición de contradicción del acto propio, cumplimiento de los requisitos del artículo 186 del Decreto 410 de 1970. Al respecto de la ineficacia, debe recordarse que el artículo 190 del Código de Comercio dispone que cuando se adopten decisiones en una reunión social celebrada en contravención de lo prescrito en el artículo 186 del mismo código, aquellas serán ineficaces. El artículo 186, a su turno, dispone que “[l]as reuniones [del máximo órgano social] se realizarán en el lugar del domicilio social, con sujeción a lo prescrito en las leyes o en los estatutos en cuanto a convocación y quórum [...]”. Así, en caso de que se infrinja alguno de los mencionados preceptos, las decisiones adoptadas serán ineficaces de pleno derecho, sanción cuyo reconocimiento de presupuestos puede solicitarse a través de la acción judicial regulada en el artículo 133 de la Ley 446 de 1998 e incluso decretarse de manera oficiosa por el juez o la autoridad administrativa competente, en este caso, la Superintendencia de Sociedades. Específicamente con respecto a la convocatoria, debe decirse que “la convocatoria es el acto de citación a los accionistas a toda reunión de la asamblea general de socios, para informarlos de las condiciones de modo, tiempo y lugar en que habrá de desarrollarse aquella, en orden a asegurar el ejercicio del ius deliberandi”. En efecto, “la finalidad de la convocatoria es permitir que los asociados, en forma oportuna y en igualdad de condiciones, se puedan enterar de la reunión y de su contenido, a fin de poder ejercer los derechos que les confiere la ley”. Entonces, se trata de un acto jurídico solemne y la forma en que ésta debe ser realizada puede ser definida por los asociados en el contrato social, de conformidad con lo previsto en el numeral 7° del artículo 110 del Código de Comercio. En el presente asunto, en primer lugar, surge el interrogante si el señor Ricardo Cuenca Valencia debía ser convocado, lo cual solo sería procedente bajo el entendido que tenga la calidad de accionista de la compañía, y si bien es cierto este no es el objeto del presente asunto la ausencia de tal calidad se puso de manifiesto al contestar la demanda a través de la excepción de falta de legitimación en la causa, lo que obliga a este Despacho a realizar tal análisis, al respecto tenemos que en el acta n. 2 aportada por la demandada se hace referencia a la adquisición de 10 cuotas de capital por parte del demandante ( ver folio 92 del expediente físico), de allí en adelante en las actas 3, 4, 5, 7,8,9,10,11,12,13,14,15,18,27 y 28 esta última de fecha 7 de noviembre de 2019 ( posterior a la reunión objeto del presente asunto) , se hace referencia al demandante como socio (sic) o accionista, así como en el libro de registro de accionistas folios 11 y 12 se incluye al señor Cuenca Valencia como accionista de Finmark Laboratories S.A.S. para la época en que se llevó a cabo la reunión del 15 de octubre de 2019 (folio 101 revés en adelante del expediente físico) de donde encuentra probado el Despacho la calidad de accionista en cabeza del demandante, para el efecto deberá aclararse que el análisis del Despacho no se extiende a verificar si el mismo pago las acciones o si ejercía los derechos inherentes a las acciones, pues este no es el objeto del presente proceso. Aclarado entonces que el señor Ricardo Cuenca Valencia si tenía la calidad de accionista de Finmark Laboratories S.A.S., el mismo ha debido ser convocado a la 3 / 5 Sentencia Cuenca Valencia Ricardo contra Finmark Laboratories Sas reunión celebrada por el máximo órgano de Finmark Laboratories S.A.S. el 15 de octubre de 2019, pese a lo anterior ello no ocurrió, al respecto se indicó en la contestación de la demanda: “ Como se determina en la cita anterior, suceden dos (2) cosas: La primera, en ningún momento se afirma que el señor RICARDO CUENCA VALENCIA fue convocado; y, la segunda, el mismo RICARDO CUENCA VALENCIA otorgó poder irrevocable al señor JAIRO GUILLERMO REY REY, para que lo representara en todas la reuniones ordinarias y extraordinarias. En este orden, el demandante no puede ahora, de buenas a primeras aducir que es accionista, ni mucho menos que no fue convocado, pues como se viene advirtiendo, éste renunció a las convocatorias y adicionalmente otorgó un poder de manera irrevocable, pues su sentir no era participar del negocio que construyó exclusivamente el señor JAIRO GUILLERMO REY REY, con los activos de la herencia de su padre y de su trabajo personal.” Más adelante se indica: “ En segundo lugar frente a este hecho debe resaltarse que tanto Ricardo Cuenca Valencia y Finmark EU expresamente reunicaron al derecho a ser convocados, aceptando que la convocatoria le fuera entregada al señor Jairo Guillermo Rey Rey ( Q.E.P.D.) como efectivamente se hizo, según consta en la convocatoria que se adjunta a la presente contstacion como prueba” ( ver folio 81 contestación expediente físico) En el mismo sentido, se refirió el representante legal de la demandada al absolver el interrogatorio de parte en donde señaló, que la convocatoria no se realizó al señor Cuenca Valencia, que esta le fue entregada a su padre el señor Guillermo Rey. De donde es claro, que a través de la confesión antes señalada se reconoció que el señor Guillermo Rey no fue convocado a la reunión efectuada el 15 de octubre de 2019, y que la convocatoria únicamente fue entregada al señor Guillermo Rey Rey lo que da lugar a que las decisiones que allí se adoptaron resulten ineficaces. De otra parte, resulta necesario, hacer referencia al poder que aducen los demandados otorgó el señor Cuencia Valencia a Guillermo Rey para efectos de ser representado en todas las reuniones que llevara a cabo el máximo órgano de la compañía, al respecto debe señalarse que: El artículo 184 del Código de Comercio establece que “[t]odo socio podrá hacerse representar en las reuniones de la junta de socios o asamblea mediante poder otorgado por escrito, en el que se indique el nombre del apoderado, la persona en quien éste puede sustituirlo, si es del caso, la fecha o época de la reunión o reuniones para las que se confiere y los demás requisitos que se señalen en los estatutos” (se resalta). Al respecto, la doctrina especializada ha señalado que, “[t]ratándose de los elementos esenciales del poder para representar a un socio en una junta o asamblea de asociados, la ausencia de los requisitos que han sido estudiados, tales como el nombre del apoderado, la fecha o época de realización de la asamblea o la solemnidad del documento escrito, determinan que el poder se repute inexistente y, en consecuencia, no permita que quien lo ostente ejerza la representación correspondiente” (se resalta). Así mismo, se ha dicho que, “[p]ara que sea válida la representación de acciones ajenas, es menester que el poder especial se ajuste a determinados requisitos consagrados en la ley societaria […]” Cfr. NH Martínez Neira, Cátedra de Sociedades, Régimen Comercial y Bursátil, 1ª edición (2020, 4 / 5 Sentencia Cuenca Valencia Ricardo contra Finmark Laboratories Sas (se resalta). Así mismo, en el literal a) del literal F del capítulo III de la Circular Básica Jurídica de la Superintendencia de Sociedades, se establece que dicho documento debe contener “[l]a fecha o época de la reunión o reuniones para las que se confiere el poder, salvo que se trate de poder general conferido por escritura pública” (se resalta). A su vez, esta Superintendencia en sede administrativa ha señalado: “[r]especto a si el poder debe especificar necesariamente la época para la que se confiere, esta Entidad ha conceptuado que bien puede otorgarse para una fecha o una época determinada, e igualmente para un período o lapso de tiempo, pues basta que los términos sean claros, de forma que se permita conocer la voluntad del poderdante, para inferir la vigencia y validez del documento” (se resalta). Pues bien, para el Despacho es claro que dentro de los documentos aportados al proceso, no obra ningún poder que cuente con los requisitos antes referidos y que provenga del señor Ricardo Cuenca Valencia, si bien es cierto en el acta n.2 aportada al proceso, en la sección de varios numeral 10. Se manifiesta que mediante la suscripción de la citada acta se otorga por parte del señor Cuenca y otros poder especial amplio y suficiente a Jairo Guillermo Rey Rey, para que si es del caso lo represente en forma individual o conjunta en la asamblea de accionistas de Finmark Laboratories S.A., quien tendrá amplios poderes para adoptar y aprobar cualquier tipo de decisión (ver folio 100 expediente físico) lo cierto es que el acta no fue suscrita por el demandante, de donde no podría entenderse que el citado poder exista, y menos que la citada acta pudiera tenerse como tal pues no satisface los requisitos a que se ha hecho mención, lo que descarta la representación a que aluden la demandada. De otra parte también se ha hecho mención a un supuesto acuerdo de accionistas, en el que se avalaba la representación de todos los accionistas en cabeza del señor Rey Rey y su ratificación en la reunión llevada a cabo el día 1 de noviembre de 2002, la cesión de los derechos políticos y económicos derivados de las acciones al señor Guillermo Rey, así como la renuncia a las convocatorias, lo cierto es que no obra en el expediente documento alguno suscrito por el demandante que diera cuenta de las autorizaciones o renuncias antes descritas, y como ya se dijo el acta suscrita por el señor Rey Rey es insuficiente para demostrar el otorgamiento de poder, renuncia, ratificación de acuerdos y otros. Así las cosas, el Despacho advertirá la ineficacia de las decisiones adoptadas por la asamblea general de accionistas de Finmark Laboratories S.A.S. durante la reunión celebrada el 15 de octubre de 2019 que consta en el acta número 27.

RESUELVE Primero. Advertir la ineficacia de las decisiones adoptadas por la asamblea general de accionistas de Finmark Laboratories S.A.S. durante la reunión celebrada el 15 de octubre de 2019 que consta en el acta número 27. Segundo. Ordenarle al representante legal de Finmark Laboratories S.A.S. que adopte las medidas necesarias para cumplir con lo resuelto en esta sentencia. Tercero. Oficiar a Cámara de Comercio de Bogotá para que se efectúe las anotaciones que correspondan en el registro mercantil de Finmark Laboratories S.A.S así como para que se adopten las medidas necesarias para darle cumplimiento a esta sentencia. Cuarto. Condenar en costas a la demandada y fijar como agencias en derecho a favor de Ricardo Cuenca Valencia, una suma equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente.

III. COSTAS De conformidad con lo establecido en el artículo 365 del Código General del Proceso, se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, para lo cual se usarán los criterios establecidos por el Acuerdo n.° PSAA16-10554 del 5 de agosto de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura para los procesos declarativos de primera instancia cuyas pretensiones carecen de cuantía. En consecuencia, se fijarán como agencias en derecho a favor de Ricardo Cuenca Valencia y a cargo de la demandada Finmark Laboratories S.A.S., una suma equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente. Ibídem, 225. Cfr. Superintendencia de Sociedades, Circular Básica Jurídica n.º 100-000005 del 22 de noviembre de 2017. Cfr. Superintendencia de Sociedades, oficio n.º 220-034525 del 16 de febrero de 2016. 5 / 5 Sentencia Cuenca Valencia Ricardo contra Finmark Laboratories Sas En mérito de lo expuesto, el Superintendente Delegado de Procedimientos Mercantiles, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,