Régimen de conflicto de intereses

El Despacho advirtió la ineficacia respecto de la decisión de aprobar la compraventa de acciones en las sociedades 'Companhia Brasileira de Distribuição” o 'Grupo Pão de Açúcar” y 'Libertad S.A.”, adoptada por el máximo órgano social de Almacenes Éxito S.A., durante la reunión celebrada el 18 de agosto de 2015, por cuanto: Para que el representante legal pudiera celebrar el negocio, de acuerdo con lo establecido en los estatutos sociales de Almacenes Éxito S.A., requería de una autorización previa por parte de la junta directiva, por cuanto la cuantía de la operación era superior a 23.000 salarios mínimos legales. En ese sentido, aunque los miembros de la junta directiva manifestaron que se encontraban en conflicto de intereses en el negocio de compra venta de las acciones en las sociedades 'Companhia Brasileira de Distribuição” o 'Grupo Pão de Açúcar” y 'Libertad S.A.” por su relación laboral con el Grupo Casino, accionista mayoritario de dichas sociedades y se procedió a convocar y celebrar una reunión de asamblea general de accionistas el 18 de agosto de 2015, en la cual se autorizó el negocio jurídico, esta decisión es ineficaz, por cuanto la asamblea no debió autorizar al representante la realización de dicho negocio, sino que debió resolver si la junta directiva, con ocasión del conflicto en el que se encontraba, podía debatir la conveniencia del negocio jurídico. En caso de considerarlo así, la junta directiva sería quien debía otorgarle autorización al representante legal para que llevara a cabo dicho negocio. Lo anterior, toda vez que la asamblea general de accionistas no podía despojar a la junta directiva de sus atribuciones.

El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Civil de Decisión, mediante Sentencia del 30 de mayo de 2018, con Magistrado Ponente Manuel Alfonso Zamudio Mora, revocó la sentencia de primera instancia, con base en las siguientes consideraciones: *La parte demandante fundamentó sus pretensiones en el artículo 133 de la Ley 446 de 1998. No obstante, en el caso en concreto, el Tribunal manifestó que lo que debía solicitar la parte demandante era la nulidad absoluta por cuanto, en este caso, se excedieron los límites de contrato social al usurpar la competencia de la junta directiva, ya que hubo un desconocimiento de los estatutos sociales. *Por otro lado, aunque se presentó la pretensión subsidiaria de nulidad ésta se descartó porque, al momento de presentar la demanda, ya había caducado la acción consagrada en el artículo 191 del Código de Comercio pues, pasaron más de dos meses desde el momento en el que se celebró la reunión hasta la fecha en que se presentó la demanda.

[. — antecedentes el proceso iniciado por alimentos s.A.S. En contra de almacenes exito s.A. Surtió el curso descrito a continuación: 1. El 27 de marzo de 2017 se admitió la demanda. 2. El 11 de abril de 2017 se cumplió el trámite de notificación. 3. El 9 de agosto de 2017 se celebró la audiencia judicial convocada por el despacho. 4. El 23 de marzo de 2018, las partes presentaron sus alegatos de conclusión. 5. Al haberse verificado el cumplimiento de las distintas etapas procesales, .Conforme con lo previsto en el código general del proceso, el despacho se dispone a proferir sentencia.

1. Hechos en el año 2015, en el marco de la discusión sobre el proceso de de las operaciones de almacenes exito s.A., los señores phillipe aarón, yves y bernard petit —miembros de la junta directiva— manifestaron la existencia de un conflicto de interés en relación con la compraventa de acciones en 'compania brasilera de distribuido' o ”grupo pro de azúcar' y 'libertad s.A.'. Lo anterior, en virtud de su relación laboral con el grupo casino, accionista mayoritario de las mencionadas compañlas. Como consecuencia de lo anterior, la junta directiva de almacenes exito s.A en reunión del 29 de julio de 2015 y, en atención a las recomendaciones del 'comité de conflicto de intereses', decidió convocar a la asamblea general de accionistas para que fuera este órgano el que autorizada la adquisición de participación accionaria en las mencionadas compañlas y, en esa medida, se resolviera cualquier potencial conflicto de interés que surgiera con ocasión a dichos negocios jurídicos. Así las cosas, el 18 de agosto del 2015, el máximo órgano social de almacenes exito s.A. Aprobó la proposición relativa a la oportunidad de expansión regional mediante la 'inversión en las sociedades ”compania brasilera de distribuido” o ”grupo pro de azúcar” y ”libertad s.A.”(vid. Folio 426). La inversión mencionada consistió en la adquisición indirecta del 50% de las acciones con derecho a voto de 'compania brasilera de distribuido' y del 100% de las acciones suscritas de 'libertad s.A.. De acuerdo con el texto del acta n.O 69 de la sesión asamblearia del 18 de agosto de 2015, la mencionada determinación se adoptó con el voto favorable del 66. 059% del capital suscrito y en circulación de la compañía. Al día siguiente, el 19 de agosto del mismo año, la junta directiva de almacenes exito s.A. Aprobó la operación sometida a consideración de la asamblea general de accionistas, y, en consecuencia, autorizó al representante " "37 sentencia artículo 133 de la ley 446 de 1998 superintendencia alimentos s.A.S. Contra almacenes exito s.A. De sociedades legal de la sociedad para realizar todos los actos y celebrar todos los contratos necesarios para su perfeccionamiento.

Ii. _ pretensiones la demanda presentada por alimentos s.A.S. Contiene las pretensiones que se exponen a continuación: [que] [se reconozca la configuración de los presupuestos que dan lugar a la ineficacia respecto de las decisiones adoptadas durante la reunión extraordinaria de la [asamblea [general de [accionistas de almacenes exito s.A., celebrada el pasado 18 de [agosto de 2015, de conformidad con lo que establece el artículo 420 y 433 del código de comercio [...]" "217 sentencia artículo 133 de la ley 446 de 1998 superintendencia alimentos s.A.S. Contra almacenes exito s.A. Oe sociedades 'petición subsidiaria: aunado la petición anterior, [...] se solicita subsidiariamente que la superintendencia declare la nulidad de las decisiones adoptadas durante la reunión extraordinaria de la asamblea general de accionistas de almacenes [e]éxito s.A., celebrada el pasado 18 de agosto de 2015'.

Iii. Consideraciones del despacho la demanda presentada ante el despacho está orientada a que se advierta la ineficacia de la decisión adoptada por la asamblea general de accionistas de almacenes exito s.A. Durante la reunión celebrada el 18 de agosto de 2015, consistente en la aprobación de una oportunidad de expansión regional mediante la inversión en la participación social en 'compania brasilera de distribuido' o ”grupo pro de azúcar' y 'libertad s.A.'. Para tales efectos, el demandante ha sostenido que la decisión aprobada por el máximo órgano social de almacenes exito s.A es ineficaz, toda vez que de conformidad con lo dispuesto por los estatutos sociales, su adopción le correspondía única y exclusivamente a la junta directiva de la compañía (vid. Folio 10). Como respuesta a lo anterior, el apoderado de almacenes exito s.A. Ha argumentado que no se configurar la causal de ineficacia invocada, por cuanto la asamblea general de accionistas es el órgano competente para aprobar las operaciones en que exista un conflicto de interés, aun cuando le corresponda a la junta directiva autorizar las decisiones relativas a la constitución o adquisición de participaciones en cualquier sociedad (vid. Folio 232 y 250). Antes de analizar el caso presentado ante el despacho, es necesario hacer un breve recuento de los hechos que dieron lugar al presente proceso. 1. Hechos en el año 2015, en el marco de la discusión sobre el proceso de de las operaciones de almacenes exito s.A., los señores phillipe aarón, yves y bernard petit —miembros de la junta directiva— manifestaron la existencia de un conflicto de interés en relación con la compraventa de acciones en 'compania brasilera de distribuido' o ”grupo pro de azúcar' y 'libertad s.A.'. Lo anterior, en virtud de su relación laboral con el grupo casino, accionista mayoritario de las mencionadas compañlas. Como consecuencia de lo anterior, la junta directiva de almacenes exito s.A en reunión del 29 de julio de 2015 y, en atención a las recomendaciones del 'comité de conflicto de intereses', decidió convocar a la asamblea general de accionistas para que fuera este órgano el que autorizada la adquisición de participación accionaria en las mencionadas compañlas y, en esa medida, se resolviera cualquier potencial conflicto de interés que surgiera con ocasión a dichos negocios jurídicos. Así las cosas, el 18 de agosto del 2015, el máximo órgano social de almacenes exito s.A. Aprobó la proposición relativa a la oportunidad de expansión regional mediante la 'inversión en las sociedades ”compania brasilera de distribuido” o ”grupo pro de azúcar” y ”libertad s.A.”(vid. Folio 426). La inversión mencionada consistió en la adquisición indirecta del 50% de las acciones con derecho a voto de 'compania brasilera de distribuido' y del 100% de las acciones suscritas de 'libertad s.A.. De acuerdo con el texto del acta n.O 69 de la sesión asamblearia del 18 de agosto de 2015, la mencionada determinación se adoptó con el voto favorable del 66. 059% del capital suscrito y en circulación de la compañía. Al día siguiente, el 19 de agosto del mismo año, la junta directiva de almacenes exito s.A. Aprobó la operación sometida a consideración de la asamblea general de accionistas, y, en consecuencia, autorizó al representante " "37 sentencia artículo 133 de la ley 446 de 1998 superintendencia alimentos s.A.S. Contra almacenes exito s.A. De sociedades legal de la sociedad para realizar todos los actos y celebrar todos los contratos necesarios para su perfeccionamiento. 2. De las atribuciones de la asamblea general de accionistas la asamblea general de accionistas constituye el órgano de dirección de la sociedad por medio del cual se expresa la voluntad social.? A este órgano, en virtud de su competencia especial, le corresponde decidir acerca de los actos de gobierno, esto es, determinar las pautas de la gestión social. Esta retribución es privativas del máximo órgano social y se diferencia de los actos de empresa, los cuales le conciernen al órgano de gestión y administración. * en el caso de las sociedades anónimas, el artículo 420 del código de comercio establece las funciones que, por su naturaleza, le han sido atribuidas a la asamblea general de accionistas, en este punto, se advierte que las funciones que le han sido referidas en esta norma no son , lo cual no significa que pueda jactarse en los estatutos que un órgano distinto a la asamblea general de accionistas asuma tareas que le corresponden a ésta en forma privativas, dada la especialización de funciones antes señalada. En el numeral 7 del artículo en comento, se señala expresamente que este órgano ejercer las demás funciones ”que le señalen la ley o los estatutos, y las que no correspondan a otro órgano'. Conforme con lo anterior, 'es claro que la asamblea general de accionistas, no obstante ser el órgano supremo de la sociedad, no se encuentra legitimidad para asumir funciones que le compete deseeñar a otros órganos'.* la doctrina especializada en la materia ha sostenido que ”la circunstancia de que la asamblea esté confirmada por los propios asociados no la habilita para adoptar toda suerte de determinaciones, al amparo del laborismo popular conforme al cual ”el que puede lo más, puede lo menos”, es decir, ella no está facultada para usurpar competencia””. Sobre este particular, esta superintendencia ha sido estática en señalan que el máximo órgano social no puede arrojarse funciones que le han sido atribuidas a otro órgano —como la junta directiva—, sin que medio una reforma estatutaria”. 3. Acerca de la autorización a que alude el numeral 7 del artículo 23 de la ley 222 de 1995 según las voces del numeral 7 del artículo 23 de la ley 222 de 1995, los administradores deben ”abstenerse de participar por sí o por interpuesta persona en interés personal o de terceros, en actividades que implique competencia con la sociedad o en actos respecto de los cuales exista conflicto de intereses, salvo autorización expresa de la junta de socios o asamblea general de accionistas'. Así las cosas, el artículo 2o del decreto 1925 de 2009 estableció el procedimiento que debe seguir el administrador en conflicto de interés o competencia con la sociedad, a fin de obtener la autorización de que trata el precitado numeral 7. En este orden de ideas, 'el administrador ordenará la convocatoria o convocar a la asamblea general o junta de socios, señblando dentro del orden del día la solicitud de autorización para la actividad que le representa conflicto de interés o competencia con la sociedad. Durante la reunión de la asamblea o. Junta de socios, el administrador suministrar toda la ? 'las personas jurídicas también tienen voluntad pero no natural sino que se forma y se manifiesta en los órganos de que está dotada'. Cfr. J | garcía. Teoría general de las sociedades, segunda edición revisada. (1977, bogotá, legis). 209. í f reyes villamizar. Derecho societario. Tomo i. 3o edición (2016, bogotá, editorial temis) 590. Cfr. Superintendencia de sociedades, oficio n.O 220—183419 del 26 de diciembre de 2012. ” cfr. N h martínez neira, cátedra de derecho contractual societario: regulación comercial y bursátil de los contratos societarios, 2o edición (2014, bogotá, editorial legis) 286. * s superintendencia de sociedades. Oficio n.O 220—183419 del 26 de diciembre de 2012." "alt sentencia artículo 133 de la ley 446 de 1998 superintendencia alimentos s.A.S. Contra almacenes exito s.A. De sociedades información que sea relevante para la toma de la decisión. De la respectiva determinación deberá excluirme el voto del administrador, si fuere socio'. Reyes villamizar ha explicado que 'ni el precitado artículo 23 de la [l]ey 222 ni el artículo 2o del [decreto 1925 de 2009 hacen excepción alguna en relación con la obligación de trasladar el asunto conflictivo o de competencia a la asamblea general de accionistas, esta actuación es imperativa en todos los casos y, desde luego, no puede olvidarse por la simple ausencia del miembro de junta de las deliberaciones de ese órgano colegiado'.” en esta misma línea, en sede administrativa esta superintendencia ha señalado que 'cuando el administrador que [...]se encuentre en una situación de conflicto, sea miembro de un cuerpo colegiado —como sería el caso de la [¡junta [directiva— para legitimar su actuación no es suficiente abstenerse de intervenir en las decisiones, pues la restricción, como quedó dicho, tiene por objeto impedir la participación [...] en actos respecto de los cuales exista una situación de conflicto, salvo autorización expresa del máximo órgano social, mas no su intervención en la decisión'o así las cosas, se concluye que '”[lla única circunstancia exigente de tal conflicto es la autorización impartida previamente al administrador por parte del máximo órgano social de la compañía'.? Ahora bien, para otorgar la mencionada autorización, corresponde al máximo órgano social el análisis respecto de la situación sobre la cual se ha presentado el conflicto de interés, por lo que así deberá ser expresado en el orden del día de la reunión correspondiente. Para este fin, el administrador deberá suministrar a los asociados toda la información relevante para la toma de dicha decisión, lo: que incluye la naturaleza y alcance del interés que tiene en la actuación que le representa conflicto de interés o competencia con la sociedad.'o con todo, para el despacho es necesario advertir que la anterior autorización no implica, de ninguna manera, que el máximo órgano social se arrugue las funciones del administrador en situación de conflicto y pueda ejecutar directamente el acto que le representa a este último un conflicto de interés. En verdad, la autorización de que trata el numeral 7 del artículo 23 de la ley 222 de 1995, comprende la facultad para el administrador de intervenir en la operación que le representa conflicto de interés, por lo que será éste, debidamente autorizado para tales efectos, quien continúe con la retribución de realizar el acto en cuestión. Así mismo lo ha reconocido la sala civil del tribunal superior del distrito judicial de bogotá, al resolver el recurso de apelación propuesto por la parte actora frente a la sentencia del 1o de agosto de 2017, dictada dentro del proceso verbal promovido por luis hell tomar & cía s. En c. Contra embotellada del huida s.A. E industria nacional de gaseosas s.A. Sobre el particular, el tribunal señaló que'lila retribución otorgada por la ley a la [asamblea no es otra que resolver acerca del posible conflicto sobre el que informa el respectivo administrador, más no que proceda a sustituirlo adoptando la determinación que éste debía tomar en ejercicio de sus funciones, razón por la cual, en el hipotético caso que los miembros comunes de la junta directiva hubieren expresado algún conflicto, el máximo órgano de la sociedad no debía autorizar directamente al representante la realización de la operación —por la limitación impuesta al gerente en los estatutos sociales —, sino resolver acerca de la motivación expuesta por la junta para que ella, si resultaba dispensado, debiera sobre la conveniencia de " "5/7 sentencia artículo 133 de la ley 446 de 1998 superintendencia alimentos s.A.S. Contra almacenes exito s.A. Pr celebrar o no la cesión de bienes y, de ser viable, otorgar la autorización al representante para que efectuar la transacción'.!' 4. Conclusiones en primer lugar, es preciso advertir que en el parágrafo tercero del artículo 37 de los estatutos sociales de almacenes exito s.A. Se limita la realización de actos o celebración de contratos por parte del representante legal de la compañía a una cuantía de 23.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes —al momento de la operación—, salvo que se cuente con la autorización previa de la junta directiva (vid. Folio 514). A su vez, el numeral xix del literal e) del artículo 34 de los mismos estatutos establece que es una función de la junta directiva ”[autorizar la constitución o adquisición de participaciones en cualquier sociedad, así como su posterior enajenación, cuando estas operaciones [...] superen las atribuciones del representante [ilegal [...] (vid. Folio 529). De conformidad con las normas estatutarias citada, es claro que todas las operaciones orientadas a adquirir participación accionaria en otras sociedades y que exceden de 23.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes — $15.280.000.000 para el año 2015— requerirá cumplir con el requisito de obtener la autorización previa de la junta directiva de la compañía. Así, pues, en vista de que la adquisición indirecta del 50% de las acciones con derecho a voto de ”compania brasilera de distribuido' o ”grupo pro de azúcar y del 100% de las acciones suscritas de 'libertad s.A.' tenía un valor aproximado de $usd1.826.000.000 para el 2015 —esto es, aproximadamente $5.446.958.000.000— (vid. Folios 313 y 393), es evidente que requería ser aprobada por la junta directiva de almacenes exito s.A., órgano social facultad para tales efectos. No obstante lo anterior, el despacho pudo constatar que durante la sesión del 18 de agosto de 2015, fue la asamblea general de accionistas de almacenes exito s.A. —y no su junta directiva— la que adoptó dicha determinación.'? Según consta en el texto del acta n.O 69 correspondiente a dicha sesión asamblearia, ante la existencia de un conflicto de interés, la administración consideró que 'era legalmente necesario referir la decisión sobre la [transacción a esta [asamblea, conforme lo dispuesto por el artículo 23 de la ley 222 de 1995' (vid. Folio 274). Sin embargo, en este punto es necesario señalan que el hecho de que la adopción de dicha decisión haya representado un evidente conflicto de interés para distintos miembros de la junta directiva, no facultada al máximo órgano social para asumir funciones propias del órgano de administración. Por lo demás, en el texto del acta señalada no parece de manifiesto que se le haya dado curso al procedimiento obligatorio que señala el artículo 2o del decreto 1925 de 2009. Ahora bien, según lo ha advertido el despacho, el numeral 7 del artículo 23 de la ley 222 de 1995 no traslada a la asamblea general de accionistas la facultad para decidir sobre la constitución o adquisición de participaciones por parte de almacenes exito s.A., ni despoja a la junta directiva de la función que le ha sido asignada . Por el contrario, el procedimiento regalado en el artículo 2o del decreto 1925 de 2009 se refiere claramente a que el máximo órgano social debe autorizar al administrador para la actividad en la cual medio el conflicto, la *' cfr. Sala civil del tribunal superior del distrito judicial de bogotá. Sentencia del 1o de febrero de 2018. '? El testigo felipe ayer muñoz, miembro independiente de la junta directiva de almacenes exito s.A. Para el 15 de agosto de 2018, afirmó que 'si bien [la junta directiva] podría estar capacitada para tomar la determinación [con] los miembros no , era preferible para la transparencia del manejo de la operación, para la garantía de todos los accionistas, [para] la información y divulgación de la transacción, recurrir a la asamblea de accionistas para que estudiara y aprobara esa operación [...] era más garantiza, más transparente, más adecuado llevar al máximo órgano social esa operación y no llevarla al testamento de la simple junta directiva'. Cfr. Grabación de la audiencia celebrada el 12 de octubre de 2017 (vid. Folio 1180) 41:17." "6/7 sentencia artículo 133 de la ley 446 de 1998 superintendencia alimentos s.A.S. Contra almacenes exito s.A. Pe sociedades cual, en el caso particular, se refiere a la participación en la sesión de la junta directiva en donde se autorizada al representante legal para la adquisición de las participaciones sociales aludidas. Y si bien, en virtud de las referidas normas les corresponde a los socios analizar la conveniencia o no de los actos para los cuales otorgaron la autorización —lo que para el caso concreto puede incluir un análisis sobre las consecuencias de la operación en caso de ser aprobada por la junta directiva —, so pena de ser solidaria e ¡ responsables por los perjuicios que ocasiones a la sociedad, esto no implica la transferencia al máximo órgano social de las funciones que le corresponden al órgano de administración. A la luz de las anteriores consideraciones y con fundamento en el artículo 433 del código de comercio, el despacho advertir la ineficacia”? De la decisión adoptada en la sesión asamblearia del 18 de agosto de 2015, referente a la aprobación de la compraventa de acciones por parte de almacenes exito s.A. En las sociedades 'compania brasilera de distribuido' o 'grupo pro de azúcar' y ”libertad s.A.'.'*

Resuelve primero. Advertir la ineficacia respecto de la decisión adoptada por la asamblea general de accionistas de almacenes exito s.A. Durante la reunión celebrada el 18 de agosto del 2015, consistente en la aprobación de la compraventa de acciones en las sociedades 'compania brasilera de distribuido”' o ”grupo pro de azúcar' y 'libertad s.A.'. Segundo. _ abstenerse de proferir una condena en costas. La anterior providencia se profiere a los veintitrés días del mes de marzo de dos mil dieciocho y se notifica en estrados.

Iv. Costas en atención a la conducta procesal de las partes, este despacho se abstendrá de proferir una condena en costas.'* en mérito de lo ” expuesto, la — superintendente delegada — para procedimientos mercantiles administrando justicia en nombre de la república de colombia y por autoridad de la ley,