Reconocimiento de los presupuestos de ineficacia previstos en el Libro Segundo del Código de Comercio. Ley 446 de 1998 artículo 133, actualmente incorporado al Estatuto Orgánico del Sistema Financiero en su artículo 326 numeral octavo

El Despacho advirtió, de oficio, la ineficacia de las decisiones sociales contenidas en el acta 53, que fueron adoptadas en la reunión extraordinaria de asamblea general de accionistas de Hacienda Polmerán S.A., concerniente a los puntos n.° 3 y 4 del orden del día, teniendo en cuenta lo siguiente: El Despacho logró verificar que se presentaron irregularidades en el desarrollo de la reunión extraordinaria celebrada el 19 de agosto de 2020 ya que, cuando se debatió lo referente al aumento del capital autorizado del punto N° 3 del orden del día, no se agotó la totalidad de los asuntos previstos en la respectiva convocatoria. Tal situación genera contravención a lo establecido en el artículo 425 del Código de Comercio, en el entendido que se debían agotar todos los puntos del orden del día para así poder discutir otros temas que no fueron incluidos previamente en la convocatoria; concluyendo así, la ineficacia de la decisión de reformar los estatutos sociales y a posteriori, capitalizar la sociedad, correspondiente a los puntos 3 y 4 respectivamente.

No hubo.

I. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO La posición de las partes La demanda presentada ante el Despacho busca que se declare la nulidad absoluta de las decisiones adoptadas por la Asamblea General de Accionistas de Hacienda Polmerán S.A. Durante la reunión del 19 de agosto de 2020, contenidas en el acta 53, protocolizada a su vez en la escritura pública 1122 del 3 de noviembre de 2020. De manera subsidiaria, se ha solicitado que se advierta la ineficacia respecto de las mismas determinaciones “por haberse cambiado la decisión contenida en el numeral 3º por otra distinta a la que fue propuesta, deliberada y votada en la Reunión Extraordinaria de Asamblea General de Accionistas del 19 de agosto de 2020”. Para estos efectos, la demandante señaló que la decisión contenida en el numeral 3 del acta 53, referente al aumento del capital autorizado de la sociedad, fue modificada por otra distinta a la propuesta y aprobada en la reunión. En los hechos, adicionalmente, se enuncian posibles defectos de convocatoria a la reunión. Por lo demás, la demandante realizó una solicitud general para que se declare la nulidad absoluta frente a la decisión del numeral 4 del acta 53, relacionada con una capitalización de créditos que tenían los accionistas y la suscripción de acciones sin sujeción al derecho de preferencia, debido a que, a su juicio, tal decisión fue contraria a la ley y los estatutos. Por su parte, el apoderado de Hacienda Polmerán S.A. Manifestó que, ante los hechos expuestos en la demanda no hay lugar a declarar la nulidad de las decisiones sociales adoptadas en la reunión del 19 de agosto de 2020, a la luz del artículo 190 del Código de Comercio. Adicionalmente, respecto de las pretensiones subsidiarias, el aludido apoderado expresó que, con base en las circunstancias fácticas planteadas en la demanda, tampoco se puede advertir presupuestos de ineficacia frente a las decisiones asamblearias de la reunión del 19 de agosto de 2020, de acuerdo con lo previsto en los artículos 186,190 y 433 del Código de Comercio. Sin perjuicio de lo anterior, la demandada concedió la razón al Despacho respecto de la advertencia efectuada en el auto 2021-01-314778 del 11 de mayo de 2021, No. DE PROCESO 2021-800-00140 Número de Radicado: 2021-01-510687 Fecha: 2021/08/18 Hora: 13:42:36 Folios: 4 Anexos: NO 2 / 4 Sentencia Inversiones Mos Sociedad en Comandita Simple contra Hacienda Polmeran S.A. Respecto de una aparente configuración de un vicio de ineficacia por un presupuesto diferente a los planteados por la demandante. La parte demandada indicó que “[…] la simple lectura del acta n.º 53 permite constatar que no se siguieron las reglas contenidas en los artículos 424 y 425 del Código de Comercio para adicionar el orden del día de la reunión a efectos de deliberar y decidir sobre la reforma estatuaria que permitiría incrementar el capital autorizado de Hacienda Polmerán S.A. En esa medida, tal y como ya lo advirtió esta Superintendencia, la decisión contenida en el numeral 3 del acta n.º 53 podría ser ineficaz […]” Sobre este mismo punto, la sociedad demandada añadió que “[…] es evidente que la decisión de aumentar el capital autorizado de Hacienda Polmerán S.A. Adoptada por la asamblea general de accionistas de la compañía durante la reunión extraordinaria celebrada el 19 de agosto de 2020 es ineficaz, al tenor de lo previsto en el artículo 433 del Código de Comercio. En consecuencia, la capitalización de pasivos que fue posible por virtud del aumento del capital autorizado también carecería de efectos.” Por lo demás, el apoderado de la demandada señaló la imposibilidad de allanarse a las pretensiones formuladas en los términos del artículo 98 del Código General del Proceso, porque si bien reconoce la configuración de un presupuesto de ineficacia, ello no se materializa por los fundamentos de hecho planteados en las pretensiones subsidiarias. La postura del Despacho Con base en lo descrito previamente, debe decirse que, en el Código de Comercio, se consagraron reglas bastante precisas sobre reuniones extraordinarias del máximo órgano de una compañía. Es así como, en el artículo 181, se indicó que los asociados podrían reunirse en forma extraordinaria cuando fueran convocados “por los administradores, por el revisor fiscal o por la entidad oficial que ejerza control permanente sobre la sociedad, en su caso”. Por su parte, en el artículo 182 del citado Código se previó que en las convocatorias para esta clase de reuniones deben especificarse “los asuntos sobre los que se deliberará y decidirá”. Para el caso en particular de las sociedades anónimas, el Código de Comercio también consagró importantes reglas acerca de la celebración de reuniones extraordinarias de la asamblea general de accionistas. En el artículo 424, por ejemplo, se reiteró la necesidad de incluir en la convocatoria el correspondiente orden del día. Y es que, como lo ha reconocido la doctrina nacional, “las reuniones extraordinarias fueron previstas con el fin exclusivo de que el órgano de dirección de toda sociedad tuviera oportunidad de reunirse en cualquier tiempo, a fin de decidir sobre un imprevisto que, como tal, se desconocía o no existía al momento de la asamblea ordinaria. Siendo de esta manera, los accionistas tienen derecho a saber con exactitud para qué se los cita a una sesión extraordinaria, de modo que al llevarse a cabo la reunión estén suficientemente ilustrados sobre el asunto a decidir y no se les menoscabe su derecho a una adecuada información”. Ahora bien, en el artículo 425 del Código de Comercio se estableció la posibilidad de ampliar el temario incluido en la convocatoria a reuniones de la naturaleza indicada. En efecto, según el mencionado artículo 425, “[l]a asamblea extraordinaria no podrá tomar decisiones sobre temas no incluidos en el orden del día publicado. Pero […] podrá ocuparse de otros temas, una vez agotado el orden del día […]”. Es claro, entonces, que para poder adicionar el orden del día previsto para una reunión extraordinaria de la asamblea general de accionistas, es Cfr. Radicado n.° 2021-01-447380, anexo AAA. Folio 30. Ibídem. NH Martínez Neira, Cátedra de derecho contractual societario: Regulación comercial y bursátil de los contratos societarios (2ª ed, 2014, Bogotá, Legis Editores S.A.) 296. 3 / 4 Sentencia Inversiones Mos Sociedad en Comandita Simple contra Hacienda Polmeran S.A. Necesario haber agotado los asuntos contenidos en la correspondiente convocatoria. En este punto vale la pena traer a colación lo expresado por esta Superintendencia en el caso de El Zarzal S.A. Respecto de la sanción que se deriva por la violación de lo previsto en el artículo 425 del Código de Comercio. En los términos de la sentencia 800–37 del 28 de abril de 2016, “[e]n criterio de algunos autores, el incumplimiento de las reglas antes transcritas da lugar a la ineficacia de las decisiones asamblearias correspondientes, por virtud de lo establecido en el artículo 433 del Estatuto Mercantil. Para Martínez Neira, por ejemplo, ‘la ineficacia estipulada en el artículo 433 procede […] [c]uando la determinación se haya logrado con omisión de las exigencias del artículo 425 del Código de Comercio, tratándose de sociedades anónimas que no cotizan en bolsa’. Aunque la sanción estudiada puede parecer drástica y excesivamente formalista, la ineficacia se justifica en estos casos por la necesidad de que se cumplan, en estricto sentido, los protocolos previstos para la celebración de reuniones de la asamblea general de accionistas. De aceptarse una interpretación diferente a la expuesta, podría entorpecerse, innecesariamente, el funcionamiento del máximo órgano social”. En atención a estas consideraciones, el Despacho sostuvo que “es perfectamente factible que la asamblea estudie puntos no previstos inicialmente en el orden del día, siempre que ello se haga una vez agotado el temario incluido en la respectiva nota de convocatoria. El incumplimiento de esta regla de procedimiento acarrea la ineficacia de las decisiones adoptadas irregularmente, en los términos del artículo 433 del Código de Comercio”. Dicho lo anterior, después de una revisión de las pruebas que reposan en el expediente, este Despacho pudo observar que la Asamblea General de Accionistas de Hacienda Polmerán S.A. Celebró una reunión extraordinaria el 19 de agosto de 2020, previa convocatoria efectuada por la representante legal de la compañía. Del mismo modo, el Despacho pudo establecer que la Asamblea General de Accionistas de Hacienda Polmerán S.A. Modificó el orden del día adjunto al correo electrónico enviado el 11 de agosto de 2020, incluyendo el “Estudio y aprobación del aumento de capital autorizado de la sociedad” Es entonces evidente que la Asamblea General de Accionistas de Hacienda Polmerán S.A. Debatió el punto 3 del orden del día, referente al aumento de capital autorizado, antes de haberse agotado la totalidad de los asuntos originalmente previstos en la convocatoria, en contravención a lo establecido en el artículo 425 del Código de Comercio. En vista de ello, se debe concluir que es ineficaz la decisión de reformar los estatutos sociales y, en consecuencia, la de capitalizar la sociedad, correspondientes a los puntos 3 y 4 respectivamente. Por lo demás, de acuerdo con lo previsto en el artículo 133 de la Ley 446 de 1998, el Despacho advertirá, de oficio, la ineficacia de las decisiones en comento. En cuanto tiene que ver con las pretensiones de la demanda formuladas, al definir sobre el decreto de medidas cautelares en este proceso se efectuó un análisis sobre las mismas que parece suficiente para desestimarlas en el presente asunto. En su oportunidad se señaló: Pues bien, según la información que reposa en el expediente, todavía no parece del todo claro cómo la aparente modificación de la decisión contenida en el numeral 3 del acta n.º 53 podría viciar de nulidad todas las decisiones adoptadas en aquella NH Martínez Neira, Cátedra de derecho contractual societario: Regulación comercial y bursátil de los contratos societarios (2ª ed., 2014, Bogotá, Legis Editores S.A.) 360. Cfr. Radicado n.° 2021-01-220831, anexo AAD, carpeta 2020 [segundo] [semestre], carpeta [rv] [convocatoria] 2. 4 / 4 Sentencia Inversiones Mos Sociedad en Comandita Simple contra Hacienda Polmeran S.A. Oportunidad. Aunque dicha circunstancia, de verificarse, podría afectar la existencia de las decisiones consignadas en un acta de manera contraria a la realidad, no se precisó qué norma legal o estatutaria sobre la adopción de decisiones sociales se estaría contraviniendo. No debe perderse de vista que, según lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código de Comercio, la acción de impugnación procede ante la violación de normas de dicha naturaleza o por exceder el régimen de mayorías. Por otro lado, para el Despacho tampoco es claro, todavía, cómo podrían estar viciadas de ineficacia las decisiones adoptadas en aquella oportunidad por defectos en el término de antelación de la convocatoria. Al respecto, debe decirse que los estatutos de Hacienda Polmerán S.A., contenidos en la escritura pública n.° 7140 del 10 de diciembre de 1982, únicamente establecen que el gerente de la sociedad debe convocar de manera escrita tanto para las reuniones ordinarias como extraordinarias, pero nada disponen frente a la antelación con la que deben ser convocados los accionistas. De ahí que deba aplicarse la regla supletoria del artículo 424 del Código de Comercio, según la cual dicho término debe ser de cinco días comunes. En esa medida, debido a que la convocatoria tiene fecha del 11 de agosto de 2020 y la reunión se habría celebrado el 19 de agosto de 2020, pareciera que el término mencionado se cumplió.

RESUELVE Primero. Desestimar las pretensiones de la demanda. Segundo. De oficio, advertir la ineficacia de las decisiones descritas en los puntos 3 y 4 del orden del día contenido en el acta 53, correspondiente a la reunión extraordinaria de la asamblea general de accionistas de Hacienda Polmerán S.A. Celebrada el 19 de agosto de 2021, referentes al aumento de capital social y capitalización de la sociedad, respectivamente. Tercero. Ordenarle a la representante legal de Hacienda Polmerán S.A. Que adopte las medidas necesarias para darle cumplimiento a lo resuelto en esta sentencia. Cuarto. Oficiarle a la Cámara de Comercio de Bogotá para que efectúe las anotaciones que correspondan en el registro mercantil a su cargo. Quinto. Abstenerse de proferir una condena en costas. Sexto. Levantar las medidas cautelares decretadas en el presente proceso.

II. COSTAS De conformidad con lo establecido en el artículo 365 del Código General del Proceso, el Despacho se abstendrá de proferir una condena en costas, teniendo en cuenta que la ineficacia declara fue advertida de oficio por el despacho, toda vez que el soporte de la pretensión propuesta en la demanda apuntaba a motivos diferentes. En mérito de lo expuesto, el Superintendente Delegado de Procedimientos Mercantiles, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,