Reconocimiento de los presupuestos de ineficacia previstos en el Libro Segundo del Código de Comercio. Ley 446 de 1998 artículo 133, actualmente incorporado al Estatuto Orgánico del Sistema Financiero en su artículo 326 numeral octavo

El Despacho advirtió la ineficacia de las decisiones adoptadas en la reunión extraordinaria de la junta de socios de Inversiones Ignacio Valencia Sociedad en Comandita Simple, celebrada el 15 de julio de 2009, ordenó la inscripción de la providencia en el registro mercantil que lleva la Cámara de Comercio de Pereira, ofició al representante legal de la sociedad que adoptara las medidas necesarias para cumplir con lo dispuesto en la sentencia y condenó en costas a la sociedad demandada, de acuerdo con lo siguiente: Inicialmente precisó que la sanción de ineficacia es distinta a la acción de impugnación de decisiones sociales y que en el caso de la primera no opera la caducidad establecida en el artículo 191 del Código de Comercio. Luego, verificó si Steven Valencia Osorio se encontraba debidamente representado en la reunión asamblearia del 15 de julio de 2009 y evidenció que para la fecha tenía 17 años, por lo que sus padres conjuntamente debían administrar sus bienes. En ese orden de ideas, al no evidenciarse que la patria potestad fuera delegada por uno de los padres al otro, por escrito, aquél que adoptó decisiones en la reunión unilateralmente en nombre del menor carecía de facultades para ello. Por lo anterior, analizó si las decisiones adoptadas durante la reunión celebrada el 15 de julio de 2009 carecían de eficacia por falta de convocatoria y como no se evidenció prueba de que ésta fuera remitida a la madre del demandante, quien debía ser convocada a la reunión extraordinaria por ejercer representación conjunta con el padre del socio comanditario (menor), se tuvo por cierto que la convocatoria no fue remitida a la madre del demandante. Adicionalmente, revisó si las decisiones adoptadas durante la reunión celebrada el 15 de julio de 2009 carecían de eficacia por falta de quórum y se encontró que si bien el acta de la reunión menciona que “se reunió la junta de socios en reunión de carácter extraordinario y universal por encontrarse el 100% de las cuotas sociales representadas”, esto no correspondió a la realidad por cuanto la madre del demandante no asistió a la referida reunión asamblearia ni otorgó poder al padre para que ejerciera la representación del hijo menor, en calidad de socio comanditario, de manera que éste no se encontraba debidamente representado. En ese sentido, no se configuró el quórum requerido, más aún, cuando el menor era el único socio comanditario de la sociedad.

No hubo.

I. ANTECEDENTES El proceso iniciado por Steven Valencia Osorio en contra de Ignacio de Jesús Valencia García e Inversiones Ignacio Valencia S.A.S. Surtió el curso descrito a continuación: 1. El 6 de agosto de 2018, se admitió la demanda. 2. El 25 de septiembre de 2018, se cumplió el trámite de notificación personal. 3. El 21 de marzo de 2019, se celebró audiencia judicial convocada por el Despacho. 4. El 2 de mayo de 2019, se practicaron las pruebas decretadas y los apoderados de las partes presentaron sus alegatos de conclusión. 5. Al haberse verificado el cumplimiento de las distintas etapas procesales, conforme con lo previsto en el Código General del Proceso, el Despacho se dispone a proferir sentencia.

II. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO La demanda presentada ante el Despacho tiene como propósito que se declare la ineficacia de las decisiones adoptadas por la asamblea de accionistas de Inversiones Ignacio Valencia S.A.S., durante la reunión celebrada el 15 de julio de 2009. Como fundamento de sus pretensiones, el demandante ha invocado falencias en la convocatoria e insuficiencia en el quorum de la mencionada reunión asamblearia. Es así, que se busca que se establezca que la sociedad continúa siendo en comandita simple y no sociedad por acciones simplificada. Adicionalmente, de manera subsidiaria, se solicitó que se declaren nulas las decisiones adoptadas por el máximo órgano social de Inversiones Ignacio Valencia S.A.S., durante la reunión celebrada el 15 de julio de 2009, por violarse el régimen de mayorías en la que se decidió cambiar la tipología de la compañía, en No. DE PROCESO 2018-800-00260 Número de Radicado: 2019-01-180924 Fecha: 2019/05/03 Hora: 16:40:04 Folios: 7 Anexos: NO 2/7 Sentencia Steven Valencia Osorio contra Ignacio de Jesús Valencia Garcia y otro la que se atribuyó a Ignacio de Jesús Valencia García una acción privilegiada, se enajenaron bienes de propiedad de la compañía y se hipotecaron otros bienes a nombre del señor Valencia García. El apoderado de Ignacio de Jesús Valencia García y de Inversiones Ignacio Valencia S.A.S., por su parte, afirmó que en la copia del acta n.° 23 de la asamblea de accionistas se manifestó que se llevó a cabo la convocatoria para dicha reunión. Así mismo, indicó que en la reunión celebrada el 15 de julio de 2009 se encontraba el 100% de las cuotas sociales de la compañía, regulada por los estatutos, en consecuencia, no se configuraron los presupuestos que dan lugar a la sanción de ineficacia por falta de convocatoria y quorum. Por otro lado, el apoderado de los demandados propuso la excepción de mérito “indebido procedimiento para impugnar decisiones sociales y caducidad de la acción”, afirmando que para solicitar la ineficacia según los artículos 186, 189, 190, 191 y 194 del Código de Comercio, se debe llevar a cabo un procedimiento denominado “impugnación de actas de asamblea, juntas directivas o de socios”, la cual deberá proponerse dentro de los 2 meses siguientes a la fecha del acto o de la inscripción de éste, en caso de que sea objeto de registro. A. Sobre las acciones de reconocimiento de supuestos de ineficacia y las de impugnación Para resolver la controversia antes descrita, lo primero que debe determinarse es si la acción judicial iniciada por el demandante en la que solicitó el reconocimiento de los presupuestos que dan lugar a la ineficacia, es una acción de impugnación de decisiones sociales en los términos de los artículos 190 y 191 del Código de Comercio y, por consiguiente, si opera la caducidad establecida en el artículo 191 del mismo compendio normativo, que corresponde a los dos meses siguientes a la fecha de la reunión, o, en caso de ser objeto de registro, a partir de la fecha de inscripción. Sobre este punto, el artículo 186 del Código de Comercio dispone que “las reuniones se realizarán en el lugar del domicilio social, con sujeción a lo prescrito en las leyes y en los estatutos en cuanto a convocatoria y quorum”. Así mismo, el artículo 190 del mismo código ha precisado que las decisiones que se tomen en una reunión del máximo órgano social contrarias a lo descrito en el artículo 186 en comento serán ineficaces. Tenemos entonces, por un lado, que las decisiones sociales son ineficaces cuando faltan algunas formalidades señaladas por la ley, que tienen que ver con los elementos esenciales requeridos para el funcionamiento de la asamblea o junta de socios, como lo son la convocatoria, el quorum y el domicilio. Así, en caso de que se infrinja alguno de los mencionados elementos, las decisiones correspondientes serán ineficaces de pleno derecho, sanción cuyo reconocimiento puede operar de forma oficiosa o solicitarse a través de la acción judicial regulada en el artículo 133 de la Ley 446 de 1998. De tal manera, que debe quedar claro que la acción de reconocimiento de dichos presupuestos, se centra sobre las decisiones sociales adoptadas en la reunión del máximo órgano social. Por otro lado, la acción de impugnación contemplada en los artículos 191 del Código de Comercio y 382 del Código General del Proceso, controvierte la validez de las decisiones sociales por haberse adoptado sin contar con el número de votos previsto en los estatutos o en la ley, o cuando se excedan los límites del contrato social. Mediante esta acción, entonces, se pretende que se declare la 3/7 Sentencia Steven Valencia Osorio contra Ignacio de Jesús Valencia Garcia y otro nulidad de decisiones sociales y, según lo señala la misma disposición, deberá presentarse dentro de los dos meses siguientes. En esta medida, es evidente que se trata de dos conceptos distintos cuya inobservancia acarrea consecuencias jurídicas diferentes. Al respecto, Narváez García ha precisado: “las reuniones que se realicen sin el quorum requerido son ineficaces, ello se traduce en que no producen efectos, sin necesidad de declaración judicial o de providencia administrativa, no requieren ser impugnadas porque su carencia de valor o su inutilidad jurídica está implícita en esa sanción que obra de modo automático por ministerio de la Ley”. En consecuencia, la acción de impugnación de decisiones sociales únicamente operaría contra los actos viciados de nulidad, o que exceden los límites del contrato social, dentro de una reunión del máximo órgano social, debidamente convocada y realizada con el quorum legal o estatutario requerido. Ahora bien, el artículo 133 de la Ley 446 de 1998 le ha dado competencia a esta Superintendencia para que por vía judicial reconozca los presupuestos que dan lugar a la sanción por ineficacia, sin perjuicio de que su reconocimiento opere de pleno derecho, sin necesidad de declaración judicial. Por lo tanto, al proceder en cualquier momento esta declaración, sería claro que, no existe ningún régimen de caducidad aplicable o que resulte procedente, ya que la ineficacia no puede sanearse. Al respecto, la Corte Suprema de justicia ha señalado: “Puesto que no es exigible la sentencia del juez para que tenga lugar la ineficacia ope legislativa de que se viene hablando, no se erige en requisito esa providencia, sino que, por el contrario, ella, de producirse, cumpliría un papel de mera comprobación de los defectos desencadenantes de la ausencia de secuelas, pero, de ninguna manera, tendría la posibilidad de declararla, ni de extinguir o modificar la hipotética relación jurídica, comoquiera que es de la esencia de la institución su funcionamiento.” De otra parte, Martínez Neira ha señalado: “La acción de impugnación caduca en dos meses en los términos del articulo 191, ibídem. No ocurre lo mismo respecto de la acción de reconocimiento de los presupuestos de ineficacia (art. 133 L. 446/1998) porque el acto ineficaz no puede sanearse ni por prescripción ni por caducidad” Dicho lo anterior, el Despacho considera que la caducidad de dos meses establecida en el artículo 191 del Código de Comercio, no opera para la acción de reconocimiento de los presupuestos que dan lugar a la sanción de ineficacia, descrita en el artículo 186 de la norma en comento. B. Sobre la representación del menor Por otro lado, se estima necesario hacer referencia a la patria potestad del hijo menor, dado que el conflicto existente entre las partes busca establecer si existió indebida convocatoria de quienes ostentaban la calidad de socios de Inversiones José Ignacio Narváez García, Teoría general de las sociedades, 1ª edición (1975, Ediciones Bonnet & Cía. S. En C., Bogotá D.C.) 43. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 6 de agosto de 2010, Exp. 05001-3103-017-2002-00189-01. Néstor Humberto Martínez Neira, Cátedra de Derecho Contractual Societario, 2ª Edición (2014, Legis Editores S.A.) 388. 4/7 Sentencia Steven Valencia Osorio contra Ignacio de Jesús Valencia Garcia y otro Ignacio Valencia S.A.S. Y, la existencia del quorum requerido para la sesión asamblearia llevada a cabo el 15 de julio de 2009. Una vez efectuada la aclaración en mención, este Despacho procederá a realizar el análisis correspondiente al acaecimiento de los presupuestos de ineficacia respecto de las determinaciones adoptadas por el máximo órgano social de la compañía contenidas en el acta n.° 23 del 15 de julio de 2009. Representación de Steven Valencia Osorio en la reunión asamblearia del 15 de julio de 2009 Para comenzar, es indispensable referirnos al concepto de patria potestad, a los derechos que ésta comprende y, la facultad para delegar la representación de los hijos menores. Al respecto, es relevante indicar que la patria potestad es un régimen de protección a hijos menores no emancipados. Sobre esto, el artículo 288 del Código Civil precisa, en lo pertinente: “La patria potestad es el conjunto de derechos que la ley reconoce a los padres sobre sus hijos […] para facilitar a aquellos el cumplimiento de los deberes que su calidad les impone. Corresponde a los padres, conjuntamente, el ejercicio de la patria potestad sobre sus hijos legítimos. A falta de uno de los padres, la ejercerá el otro. Sobre lo anterior, debe decirse que el régimen de protección al hijo menor es obligatorio e irrenunciable por parte de los padres, salvo que la ley los prive de ella o los excluya de su ejercicio. Así mismo, si uno de los padres falta, la patria potestad será ejercida por el otro. Ahora bien, sin perjuicio de las excepciones para ejercer la patria potestad del hijo, el artículo 307 del Código Civil ha estipulado que los derechos de administración de los bienes, el usufructo legal y la representación extrajudicial del hijo, puede ser delegada por escrito por uno de los padres para que el otro ejerza la representación del hijo, circunstancia que no se presenta en este caso. De todas formas, si los padres no están de acuerdo en la administración de los bienes del hijo, se deberá acudir al juez competente para que sea éste quien dirima la controversia. Por otro lado, vemos que el artículo 103 del Código de Comercio es claro en indicar que los incapaces pueden ser socios de compañías, pero deben actuar por intermedio de sus representantes o con su autorización. Al respecto, Narváez García ha precisado que “a los menores la ley no les reconoce ningún principio de capacidad, siempre obran con el ministerio de otras personas, vale decir, por conducto de sus representantes legales”. Al respecto, el artículo 1504 del Código Civil establece quienes son incapaces y precisa que los menores adultos que no han obtenido habilitación de edad son incapaces relativos, quienes, en todo caso, deberán estar representados por sus padres conjuntamente. En consonancia con lo anterior, si el hijo menor es socio, la representación legal de dicho incapaz recae sobre ambos padres, ya que estos son quienes ostentan la patria potestad, de tal forma que la convocatoria a reuniones del máximo órgano social deberá ser remitida a las personas que ejerzan dicha patria potestad sobre el menor, quienes determinarán si asisten juntos a la reunión en representación del socio menor, si el uno delega en el otro la representación, o si, juntos y de común acuerdo, deciden delegarla en un tercero. José Ignacio Narváez García, Teoría general de las sociedades, 3ª edición (1980, Ediciones Bonnet & Cía. S. En C., Bogotá D.C.) 100. Cfr. Superintendencia de Sociedades Oficio 220-049153 del 02 de marzo de 2016 5/7 Sentencia Steven Valencia Osorio contra Ignacio de Jesús Valencia Garcia y otro En este sentido, el Despacho evidencia que a folio 34 del expediente obra el registro civil de nacimiento de señor Valencia Osorio, donde se comprueba que para el 15 de julio de 2009 —día en que se llevó a cabo la reunión asamblearia de Inversiones Ignacio Valencia S.A.S.— tenía 17 años. Por consiguiente, la patria potestad de Steven Valencia Osorio estaba en cabeza del señor Valencia García y Gloria Liliana Osorio, conjuntamente. Finalmente, si la patria potestad no había sido delegada por uno de los padres al otro, por escrito, aquél que las adoptó unilateralmente en nombre del menor, carecía de facultades para ello al encontrarse frente a una indebida representación del socio menor, con base en las disposiciones legales antes descritas. C. Acerca de la ineficacia de las decisiones adoptadas durante la reunión celebrada el 15 de julio de 2009 por falta de convocatoria Desde la demanda, el apoderado del demandante afirmó que el señor Valencia García no convocó a Gloria Liliana Osorio Ríos, madre de Steven Valencia Osorio a la reunión asamblearia celebrada el 15 de julio de 2009. Así mismo, indicó que Ignacio de Jesús Valencia García no tenía poder de la señora Osorio, para representar al entonces hijo menor en la sociedad. Sobre el particular, el apoderado del demandado manifestó que no requería de poder para representar a su hijo menor en la sociedad y, que la reunión llevada a cabo el 15 de julio de 2009, contaba con el 100% de las cuotas sociales de la compañía. En este orden de ideas, el Despacho entrará a analizar —según las pruebas que obran en el expediente, el interrogatorio de parte realizado y los testimonios recolectados— si la reunión de la junta de socios celebrada el 15 de julio de 2009 cumple las reglas preestablecidas en materia de convocatoria, según los términos de los artículos 186 y 190 del Código de Comercio. Una vez examinados los elementos de juicio disponibles, el Despacho pudo corroborar lo siguiente: 1. Estatutos de la sociedad Respecto a esto, es importante traer a colación lo estipulado en los estatutos sociales de Inversiones Ignacio Valencia sociedad en comandita simple, contenidos en la escritura pública n.° AB 21710972 del 2 de mayo de 1991. Se indicó en el parágrafo 2 del artículo 14 de los estatutos sociales en comento, que “la convocatoria a reuniones extraordinarias se hará con una anticipación de quince (15) días comunes en la forma prevista para la convocatoria a sesiones ordinaria, pero en la respectiva carta o telegrama deberá insertarse el orden del día correspondiente” (ver folio 121 reverso). 2. Testimonio de Mary Luz Correa La respectiva testigo manifestó en su declaración que sí se había efectuado la convocatoria (por el entonces abogado de la sociedad) y que le había sido enviada a ambos padres del demandante. En el caso de la señora Osorio Ríos, afirmó que había sido enviada a la casa de su madre en Colombia. 3. Testimonio de Gloria Liliana Osorio Ríos La testigo manifestó no haber recibido convocatoria, ni directamente en su lugar de domicilio en el exterior, ni en casa de su madre en Colombia. 6/7 Sentencia Steven Valencia Osorio contra Ignacio de Jesús Valencia Garcia y otro 4. Interrogatorio al demandado Dentro del interrogatorio realizado al señor Valencia García el 21 de marzo de 2019 , que éste informó a Gloria Liliana Osorio de la reunión extraordinaria que se celebraría el 15 de julio de 2009, pero que la señora Osorio no asistió, por lo que no se confesó esta situación. De acuerdo con lo anterior, existen diversos medios probatorios, los cuales no dan claridad sobre si se efectuó o no la convocatoria. Sin embargo, por una parte, la receptora del documento manifiesta no haberla recibido y, por otra, no obstante afirmarse en un testimonio su existencia, no obra prueba escrita dentro del plenario que dé cuenta de la referida convocatoria, sus términos de envío y contenido. Sobre el particular, es importante resaltar que según las normas procesales vigentes, las negaciones indefinidas no requieren de prueba (artículo 167 del Código General del Proceso, inciso final), por lo que correspondería al demandado presentar la prueba de sí haber enviado la comunicación, no siendo suficiente para este Despacho la manifestación de una testigo que, adicionalmente, tiene vínculo laboral con la parte demandada. En consecuencia, al no haberse aportado prueba que desvirtuara la afirmación del demandante, para el Despacho debe tenerse por cierto que la convocatoria a la sesión asamblearia del 15 de julio de 2009, no fue remitida a la madre del demandante. Así mismo, debe recordarse, que la señora Osorio tenía para la fecha de la reunión, la representación conjunta con Ignacio Valencia García del socio menor comanditario —Steven Valencia Osorio— de tal forma, que la señora Osorio debía ser convocada a la reunión extraordinaria bajo estudio. D. Acerca de la ineficacia de las decisiones adoptadas durante la reunión celebrada el 15 de julio de 2009 por falta de quorum Finalmente, le corresponde al Despacho analizar la insuficiencia del quorum invocada por el demandante. Al respecto, está demostrado que Steven Valencia Osorio era titular de 300 cuotas sociales equivalente al 100% de la entonces Inversiones Ignacio Valencia Sociedad en Comandita Simple. Así las cosas, si bien el acta de la reunión extraordinaria de accionistas llevada a cabo el 15 de julio de 2009, precisó que “se reunió la junta de socios en reunión de carácter extraordinario y universal por encontrarse el 100% de las cuotas sociales representadas” (ver folio 48), lo cierto es que, Gloria Liliana Osorio no asistió a la referida reunión asamblearia ni otorgó poder a Ignacio de Jesús Valencia García, para que ejerciera la representación del hijo menor, en calidad de socio comanditario, por lo que el menor no se encontraba debidamente representado. Es evidente que si Steven Valencia Osorio era el único socio comanditario y, para la fecha de la reunión celebrada el 15 de julio de 2009 debía estar representado de manera conjunta por sus padres, lo cual claramente no ocurrió, queda claro que no se configuró el quorum requerido, pues, pese a que el señor Valencia García era socio gestor de la entonces Inversiones Ignacio Valencia sociedad en comandita simple, no podía deliberar únicamente con la presencia de éste. Por tales motivos, el Despacho debe concluir que las decisiones adoptadas durante la sesión asamblearia celebrada el 15 de julio de 2009, vale decir, la transformación de la tipología societaria y la reforma estatutaria, especialmente la acción especial que libera derechos privilegiados a Ignacio Valencia García, son ineficaces. Cfr. Grabación de la audiencia del 21 de marzo de 2019, 23:04 (ver folio 545). 7/7 Sentencia Steven Valencia Osorio contra Ignacio de Jesús Valencia Garcia y otro Como consecuencia de lo anterior, deberán corregirse los efectos que alcanzaron a producir la aprobación de la transformación de la compañía de en comandita simple a sociedad por acciones simplificada. Por ello, se le oficiará al representante legal de Inversiones Ignacio Valencia S.A.S., con el fin de que se adopten las medidas pertinentes para darle cumplimiento a lo advertido en esta sentencia. Así mismo, se ordenará la inscripción de esta providencia en el registro mercantil que lleva la Cámara de Comercio de Pereira. Por lo demás, el Despacho no encuentra que se hayan planteado pretensiones en contra del señor Ignacio de Jesús Valencia García, por lo que no se efectuarán condenas en su contra.

RESUELVE Primero. Advertir la ineficacia de las decisiones adoptadas en la reunión extraordinaria de la junta de socios de la entonces Inversiones Ignacio Valencia Sociedad en Comandita Simple, celebrada el 15 de julio de 2009, según consta en el acta n.° 23. Segundo. Ordenar la inscripción de esta providencia en el registro mercantil que lleva la Cámara de Comercio de Pereira. Tercero. Oficiar al representante legal de Inversiones Ignacio Valencia Sociedad en Comandita Simple, para que adopte las medidas necesarias para cumplir con lo dispuesto en esta sentencia. Cuarto. Condenar en costas a la sociedad demandada y fijar como agencias en derecho a favor del demandante, la suma equivalente de dos salarios mínimos legales mensuales vigentes.

III. COSTAS De conformidad con lo establecido en el artículo 365 del Código General del Proceso, se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, para lo cual se tendrán en cuenta los criterios establecidos en el Acuerdo n.° PSAA16-10554 del 5 de agosto de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura. En consecuencia, se fijarán como agencias en derecho a favor del demandante, y a cargo de la sociedad demandada, una suma equivalente a dos salarios mínimos legales mensuales vigentes. En mérito de lo expuesto, el Superintendente Delegado para Procedimientos Mercantiles, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley