Reconocimiento de los presupuestos de ineficacia previstos en el Libro Segundo del Código de Comercio. Ley 446 de 1998 artículo 133, actualmente incorporado al Estatuto Orgánico del Sistema Financiero en su artículo 326 numeral octavo

El Despacho desestimó las pretensiones de la demanda y en su lugar advirtió, de oficio, la ineficacia de las decisiones sociales, teniendo en cuenta lo siguiente: De acuerdo con el material probatorio logró evidenciar que las decisiones adoptadas en la primera reunión cuestionada presentaron falencias en la convocatoria ya que no se realizó conforme a lo estipulado en los estatutos sociales. Respecto a la determinación adoptada en la segunda reunión de junta de socios comprobó que, la convocatoria realizada por los socios comanditarios con fundamento en el artículo 25 de la Ley 222 de 1995, no cumplió con la excepción allí contemplada, consistente en que los socios pueden convocar a reunión del máximo órgano social siempre y cuando la determinación a adoptar sea la acción social de responsabilidad. _En este caso, la decisión que adoptaron fue elegir a un nuevo representante legal, por lo que eran los socios gestores los llamados a hacer la convocatoria.

No hubo.

I. ANTECEDENTES El proceso iniciado por Zoila Irene Piedrahita Salom en contra de Inversiones Zami y Cía. S. En C. S. En Liquidación, surtió el curso descrito a continuación: 1. El 16 de octubre de 2018 se presentó la demanda de la referencia. 2. El 28 de noviembre de 2018 se notificó el auto admisorio. 3. El 29 de mayo de 2019 se cumplió el trámite de notificación de la sociedad demandada. 4. El 11 de septiembre de 2019 se celebró la audiencia inicial convocada por el Despacho. 5. El 3 de diciembre de 2019 las partes presentaron sus alegatos de conclusión. 6. Al haberse verificado el cumplimiento de las distintas etapas procesales, conforme con lo previsto en el Código General del Proceso, el Despacho se dispone a proferir sentencia.

II. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO La demanda presentada ante este Despacho busca que se advierta la inexistencia de las decisiones adoptadas por la junta de socios de Inversiones Zami y Cía. S. En C. S. En Liquidación que constan en las actas n.° 001 del 16 de octubre de 2008, y 03 del 5 de diciembre de 2011, éstas últimas, adicionalmente, elevadas a escritura pública n.° 3981 del 14 de diciembre de 2011. En sustento de lo anterior, la demandante ha señalado que, pese a lo expresado en el acta n.° 001, los socios de dicha compañía nunca se reunieron en esa fecha. De hecho, según la demanda, “[e]n dicho documento se falsificó, además del contenido, la firma de la supuesta secretaria de la reunión, la socia comanditaria Z[oila] I[rene] P[iedrahita] S[alom]” (vid. Folio 39). De acuerdo con lo consignado en la referida acta n.° 001, “[t]odos los socios se reunieron de forma espontánea […]” y, se verificó que estaba representado “el 100% de los socios comanditarios y el socio [gestor] principal” (vid. Folio 18). Así mismo, se ha afirmado que Pablo Andrés Piedrahita Salom inició proceso de impugnación contra el acta n.° 03, en donde el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena “dejó sin efectos el nombramiento de A[na] M[aría] P[iedrahita] S[alom] como representante legal suplente, y quedó vigente el nombramiento de M[aría] C[ecilia] P[iedrahita] S[alom]” como representante legal principal (vid. Folio 38 reverso). En primer lugar, se advierte que la sociedad demandada no contestó la demanda en término, por tal razón se dará aplicación a las consecuencias procesales consagradas en el artículo 97 del Código General del Proceso. Lo anterior, sin No. DE PROCESO 2018-800-00402 Número de Radicado: 2019-01-433449 Fecha: 2019/12/03 Hora: 14:41:13 Folios: 7 Anexos: NO 2/7 Sentencia Zoila Irene Piedrahita Salom contra Inversiones Zami y Cía. S. En C. S. En Liquidación perjuicio de que el Despacho encuentre probados hechos en el expediente que desvirtúen las presunciones correspondientes. Dicho esto, el Despacho encuentra pertinente, en primer lugar, resolver la tacha propuesta por el apoderado de la sociedad demandada, en audiencia del 11 de septiembre de 2019, para luego examinar los cargos propuestos en la demanda y establecidos en la fijación del objeto del litigio. 1. Acerca de la tacha de los testigos Pablo Andrés Piedrahita Salom y María Cecilia Salom Sáenz En audiencia del 11 de septiembre de 2019, el apoderado de la sociedad demandada tachó por imparcialidad los testimonios brindados por Pablo Andrés Piedrahita Salom y María Cecilia Salom Sáenz, de conformidad con lo estipulado en el artículo 211 del Código General del Proceso. Sobre este punto, el Despacho deberá aclarar que la tacha de los testigos no hace improcedente la valoración de los mismos, sino que exige del juez un análisis más severo, para que, con base en lo declarado, pueda determinar con qué grado de certeza será tomado su testimonio. Y es que para el desarrollo de tales apreciaciones, la doctrina jurídica procesal ha identificado diferentes sistemas dentro de los cuales se encuentran el régimen de la sana crítica, en el que el juez debe establecer bajo sus criterios, el valor de las pruebas, con base en la lógica, la ciencia y la experiencia, de modo tal que las valoraciones a su cargo, estén sustentadas bajo la observancia inequívoca, de las citadas reglas. Pues bien, determina el artículo 211 del Código General del Proceso, que cualquiera de las partes puede tachar el testimonio de las personas que se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés en relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas. Analizados los testimonios presentados por Pablo Andrés Piedrahita Salom y María Cecilia Salom Sáenz, solicitados por la demandante, el Despacho pudo evidenciar que existen circunstancias de parentesco, sin embargo, tal situación no conduce necesariamente a deducir que faltaron a la verdad, pues el Despacho considera que no hubo incongruencia entre lo que se le preguntó y los hechos objeto del presente debate, pues sus respuestas fueron precisas, además, coincidieron con algunas declaraciones, incluidas, las expuestas por la demandante. En consecuencia, la tacha de sospecha formulada por el apoderado de la sociedad demandada no está llamada a prosperar. 2. Acerca de la inexistencia de las determinaciones adoptadas por la junta de socios de Inversiones Zami y Cía. S. En C. S. En Liquidación contenidas en el acta n.° 001 del 16 de octubre de 2008 Ahora bien, realizadas las anteriores precisiones, para resolver la controversia planteada en el presente proceso, lo primero que deberá determinarse es si las decisiones adoptadas el 16 de octubre de 2008 por la junta de socios de Inversiones Zami y Cía. S. En C. S. Y contenidas en el acta n.° 001, son inexistentes. En el escrito de demandada, se afirmó por parte de la demandante que la reunión del 16 de octubre de 2008 nunca fue celebrada, en vista de que el representante legal no convocó a los socios conforme a las prescripciones establecidas en los Consejo de Estado. Rad. 680012315000200101932 01. M.P Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Sentencia 2001-01932 de julio 11 de 2013. 3/7 Sentencia Zoila Irene Piedrahita Salom contra Inversiones Zami y Cía. S. En C. S. En Liquidación estatutos y en la ley. Adicionalmente, se indicó por parte del apoderado de la demandante que, pese a que en el acta n.° 001 se encontraba plasmada la firma de Zoila Irene Piedrahita Salom en calidad de secretaria de la reunión en cuestión, lo cierto es que la misma fue falsificada y así se demostró según el informe de laboratorio realizado por María Victoria Ordosgoitia Hoyos. En el mencionado informe, se determinó que la firma consignada en el acta debatida no correspondía con las muestras allegadas por la demandante (vid. Folios 28 a 29). Para comenzar, debe recordarse que “[l]a más común de las decisiones asamblearias inexistentes es aquella que se registra como tal, pero que no corresponde a una reunión formal de socios, como que estos jamás han deliberado ni decidido sobre algo en particular, no obstante lo cual documentan el acto falaz en un acta espuria que, como tal, da cuenta y razón de decisiones que no han sido adoptadas. […] Se trata, en consecuencia, de decisiones inexistentes, para cuya prueba hay que acreditar la falsedad del documento que las contiene, de suerte que se establezca la ausencia de la voluntad social”. De manera que, para que se reconozca la inexistencia de una decisión del máximo órgano social, será necesario acreditar que la correspondiente reunión nunca tuvo lugar. En la misma línea, el Despacho estima pertinente anotar que “[l]a simple presencia física de un número plural de socios no necesariamente integra el concepto de quórum […] se requiere además el ánimo de reunirse, de constituirse en junta o asamblea”. Lo anterior, podría fundamentarse en que al constituirse una sociedad “se pasa también de la simple suma de voluntades individuales de los asociados a la voluntad colectiva del sujeto societario, conocida también como el querer social”. Así las cosas, no cualquier interacción de los asociados implica, necesariamente, la celebración de una reunión del máximo órgano social. Debe existir ánimo, voluntad de constituirse en asamblea general de accionistas o junta de socios, con el cumplimiento de las formalidades legales establecidas en los estatutos o a falta de estipulación, en la legislación mercantil. Pues bien, de acuerdo con el contenido del acta n.° 001 de la reunión del 16 de octubre de 2008 que reposa en el expediente, en aquella oportunidad habrían estado presentes el 100% de los socios comanditarios y el socio gestor principal. Sin embargo, los señores Pablo Andrés Piedrahita Salom y María Cecilia Salom Sáenz, al ser interrogados, manifestaron que no habían sido convocados a tal sesión, situación que derivó en que no asistieran a la misma. Asimismo, se indicó por parte de la demandante en el interrogatorio de parte practicado, que no había sido participe de la reunión que fue celebrada el 16 de octubre de 2008 en la sede social de Inversiones Zami y Cía. S. En C. S. En Liquidación. En sustento de lo anterior, se demostró que la firma de Zoila Irene Piedrahita Salom, que se encuentra consignada en el acta n.° 001 no pertenece a la demandante, según lo indicado por el informe investigador de laboratorio —FPJ-13— realizado el 19 de mayo de 2017 por María Victoria Ordosgoitia Hoyos, servidora de Policía Judicial (vid. Folios 28 y 29). Lo anterior, si bien no le permite al Despacho concluir que Zoila Irene Piedrahita Salom no se encontraba presente en la reunión del máximo órgano social de Inversiones Zami y Cía. S. En C. S. En Liquidación, sí apunta a que comoquiera que Pablo Andrés Piedrahita Salom y María Cecilia Salom Sáenz no se encontraban presentes en la reunión, se debía cumplir con el envío de la NH Martínez Neira, Cátedra de derecho contractual societario: regulación comercial y bursátil de los contratos societarios, 2a Edición (2014, Bogotá, Legis) 347. Cfr. JH Gil Echeverry, Nuevo Régimen Societario (1996, Ediciones Librería del Profesional) 146. Cfr. F Reyes Villamizar, Derecho Societario, Tomo I (2016, Bogotá, Editorial Temis) 588. Cfr. Grabación de la audiencia del 11 de septiembre de 2019 (vid. Folio 157) 4/7 Sentencia Zoila Irene Piedrahita Salom contra Inversiones Zami y Cía. S. En C. S. En Liquidación convocatoria a la totalidad de los socios según lo dispuesto por el artículo 20 de los estatutos sociales que remite al artículo 19 de los mismos, esto es, “por convocatoria de cualquiera de los socios gestores con 15 días hábiles de anticipación mediante carta dirigida a cada uno de los socios o por aviso público en un diario que circule en Cartagena” (vid. Folio 12). Así las cosas, a pesar de que no se probó que la reunión celebrada el 16 de octubre de 2008 no se efectuó, los elementos de juicio apuntan a que, el 100% de los socios comanditarios y la totalidad de los socios gestores no se hallaban presentes como se encontraba consignado en el acta n.° 001. Debe recordarse que el artículo 18 de los estatutos sociales aportados indica expresamente que, “la [j]unta será presidida por el socio gestor encargado de la administración y actuará como secretario el otro socio gestor”, en concordancia con el artículo 21 de los tales estatutos en el que se prevé que “las decisiones de la junta serán adoptadas por mayoría absoluta de votos de los socios comanditarios y la unanimidad de los colectivos” (vid. Folio 12). En esa medida, las decisiones contenidas en el acta debatida adolecerían más bien de ineficacia por falta de convocatoria y por insuficiencia del quórum requerido por los estatutos, toda vez que no se encontraban presentes ni la señora María Cecilia Salom Sáenz en su calidad de socia gestora ni Pablo Andrés Piedrahita Salom en su calidad de socio comanditario y quienes representan el 22.3% de las cuotas en que se divide el capital de la sociedad. En lo referente a la configuración del quórum, es preciso señalar que el artículo 186 del Código de Comercio indica expresamente que las reuniones deberán realizarse conforme a la ley y lo pactado en los estatutos sociales en cuanto a convocación y quórum. Así, en caso de que se infrinja alguno de los mencionados presupuestos, las decisiones correspondientes serán ineficaces de pleno derecho, y presupuestos cuyo reconocimiento puede realizarse de forma oficiosa o solicitarse a través de la acción judicial regulada en el artículo 133 de la Ley 446 de 1998. Así, pues, en vista de que las anotadas falencias en las convocatorias y la insuficiencia en el quórum para deliberar en las reuniones en cuestión configuran dos de los presupuestos que dan lugar a la sanción de ineficacia prevista en el artículo 190 del Código de Comercio, el Despacho debe concluir que son ineficaces todas aquellas decisiones adoptadas el 16 de octubre de 2008 por el máximo órgano social de Inversiones Zami y Cía. S. En C: S. En Liquidación, contenidas en el acta n.° 001. Por lo demás, aunque la ineficacia no requiere declaración judicial, el Despacho considera que es indispensable corregir los efectos indebidos que alcanzaron a producir esas determinaciones sociales. Sobre el particular, es relevante consultar la opinión de Martínez Neira, según la cual “resulta entonces contrario al ordenamiento jurídico y a los principios constitucionales de la igualdad reconocer efectos jurídicos a negocios ineficaces”. Por este motivo, se le ordenará al liquidador de la sociedad que adopte las medidas pertinentes para darle cumplimiento a lo expresado en esta sentencia. No debe perderse de vista que, como se ha anotado en diversas oportunidades, el artículo 189 del Código de Comercio le otorga pleno valor probatorio a las actas correspondientes a las reuniones del máximo órgano social. Sin embargo, este Despacho puede restarle valor probatorio a las afirmaciones contenidas en un acta, si cuenta con suficientes elementos de juicio para constatar que lo allí expresado no se ajustó a la realidad. 5/7 Sentencia Zoila Irene Piedrahita Salom contra Inversiones Zami y Cía. S. En C. S. En Liquidación 3. Acerca de la inexistencia de las decisiones adoptadas por la junta de socios de Inversiones Zami y Cía. S. En C. S. En Liquidación contenidas en el acta n.° 03 del 5 de diciembre de 2011 Por último, también se ha sido debatido dentro del presente proceso la inexistencia de las determinaciones adoptadas por la junta de socios de la compañía demandada durante la reunión del 5 de diciembre de 2011 que se encuentran contenidas en el acta n.° 03. Para esos efectos, el apoderado de la demandante ha indicado tal reunión nunca se llevó a cabo y que las decisiones que allí se plasmaron fueron contrarias a los mejores intereses de la compañía y de los socios, pues lo único que se pretendió fue excluir a Pablo Andrés Piedrahita Salom de la administración y representación de la sociedad. Pues bien, lo primero que debe señalarse por parte de este Despacho es que no se pronunciará sobre la decisión de nombrar a Ana María Piedrahita Salom como representante legal suplente. En verdad, a pesar de las afirmaciones realizadas por la parte demandante en cuanto a la inexistencia de las decisiones contenidas en el acta n.° 03 del 5 de diciembre de 2011, lo cierto es que, como se pudo constatar en el testimonio realizado a Pablo Andrés Piedrahita Salom y en los documentos aportados, se inició una acción de impugnación en contra de tales determinaciones donde en primera instancia, el Juzgado Tercero Civil del Circuito del Distrito Judicial de Cartagena resolvió declarar la nulidad absoluta de las decisiones de nombrar nuevo representante legal principal y suplente y, en segunda instancia, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena decidió modificar parcialmente la sentencia proferida por el a quo en el sentido de declarar únicamente la nulidad de la decisión de nombrar a Ana María Piedrahita Salom como representante legal suplente de Inversiones Zami y Cía. S. En C. S. Hoy en Liquidación. Por otro lado, en cuanto a las demás decisiones adoptadas por la junta de socios de la compañía demandada, se debe indicar que una vez verificada el acta n.° 03 del 5 de diciembre de 2011, se pudo constatar que en la misma se encuentra plasmado que la reunión del máximo órgano social de Inversiones Zami y Cía. S. En C. S. En Liquidación se celebró “previa convocatoria a [j]unta [e]xtraordinaria de [s]ocios realizada mediante aviso publicado en el Diario universal de Cartagena el día 27 de noviembre de 2011, por orden de las socias [María Cecilia, Ana María e Isabel Cristina Piedrahita Salom]” (vid. Folio 23). Adicionalmente, se corroboró que tal sesión fue convocada con el fin de aprobar la acción social de responsabilidad en contra de Pablo Andrés Piedrahita Salom. En esa medida, se habría cumplido con lo dispuesto por el inciso primero del artículo 25 de la Ley 222 de 1995, pues la convocatoria habría sido realizada por un número de socios que representaban 940 cuotas correspondiente al 59.87% del capital social. Adicionalmente, el Despacho también pudo evidenciar que en la reunión de junta de socios de Inversiones Zami y Cía. S. En C. S. En Liquidación se aprobó el nombramiento de María Cecilia Piedrahita Salom como representante legal principal. En ese punto, es preciso indicar que la excepción prevista en el artículo 25 de la ley 222 de 1995 en la que se faculta a los asociados para que realicen la convocatoria para una reunión en la que se vaya a debatir la aprobación de la acción social de responsabilidad se encuentra limitada, pues, esta es la única decisión que puede ser adoptada bajo este precepto. Si bien en algunos casos es factible realizar una interpretación de la normatividad, por ejemplo cuando la sociedad quede acéfala por motivo de la remoción del administrador como 6/7 Sentencia Zoila Irene Piedrahita Salom contra Inversiones Zami y Cía. S. En C. S. En Liquidación consecuencia de la adopción de tal medida, la generalidad es que no puedan ser debatidas ni mucho menos aprobadas decisiones distintas a la mencionada. En ese sentido, una vez revisado los documentos que reposan en el expediente, se encuentra que para la adopción de la decisión de nombrar a María Cecilia Piedrahita Salom como representante legal principal de Inversiones Zami y Cía. S. En C. S. En Liquidación se debió cumplir con lo previsto por los estatutos en relación con la convocatoria para la celebración de una reunión extraordinaria. Es decir, en los términos del artículo 20 en concordancia con el artículo 19, cualquiera de los socios gestores convocará con 15 días hábiles de anticipación mediante carta dirigida a cada uno de los socios o por aviso público en un diario que circule en Cartagena. El término de antelación podrá reducirse a una anticipación de cinco días comunes según lo establecido en el artículo 20 de los estatutos sociales. No obstante, según lo que se pudo constatar, el aviso fue publicado por María Cecilia, Ana María e Isabel Piedrahita Salom en calidad de socias comanditarias y no fue remitido por ninguno de los socios gestores según lo previsto en los estatutos. Así las cosas, la decisión de nombrar como representante legal principal a María Cecilia Piedrahita Salom gozaría de la sanción de ineficacia por falencias en la convocatoria . En consecuencia, el Despacho desestimará las pretensiones de la demanda, para en su lugar, advertir la ineficacia de las decisiones a que se ha hecho alusión. Por lo demás, el Despacho considera necesario enviarle una copia del expediente de este proceso a la Fiscalía General de la Nación, con el fin de que esa entidad establezca si la preparación de las actas n.° 001 del 16 de octubre de 2008 y 03 del 5 de diciembre de 2011 constituyó un hecho punible. Por otro lado, el Despacho también ordenará enviar una copia del expediente a la Delegatura de Inspección, Vigilancia y Control de esta Superintendencia para lo de su competencia. Lo anterior, en virtud de las irregularidades advertidas por el Despacho y en atención a que el liquidador de la sociedad demandada fue nombrado por esta superintendencia en cumplimiento de una orden proferida por el Juzgado Décimo Segundo Penal Municipal de Cartagena el 11 de septiembre de 2018.

RESUELVE Primero. Desestimar las pretensiones de la demanda. Segundo. Advertir de oficio la ineficacia de las decisiones adoptadas en la reunión de la junta de socios de Inversiones Zami y Cía. S. En C. S. En Liquidación celebrada el 16 de octubre de 2008, según consta en el acta n.° 001. Tercero. Advertir de oficio la ineficacia de las decisiones adoptadas en la reunión de la junta de socios de Inversiones Zami y Cía. S. En C. S. En Liquidación celebrada el 5 de diciembre de 2011 respecto de la aprobación del nombramiento de María Cecilia Piedrahita Salom como representante legal principal, según consta en el acta n.° 03. Cuarto. Ordenar la cancelación de la escritura pública n.° 4604 del 17 de octubre de 2008 de la Notaría Tercera del Círculo de Cartagena. Quinto. Oficiar al liquidador de Inversiones Zami y Cía. S. En C.S. En Liquidación para que adopte las medidas necesarias para cumplir con lo dispuesto en esta sentencia. Sexto. Oficiar a la Cámara de Comercio de Cartagena para que se efectúen las anotaciones que correspondan en el registro mercantil de Inversiones Zami y Cía. S. En C. S. En Liquidación, así como para que se adopten las medidas necesarias para darle cumplimiento a lo dispuesto en esta sentencia. Septimo. Oficiar a la Notaría Tercera del Círculo de Cartagena, a efectos de que se proceda con la cancelación de la escritura pública n.° 4604 del 17 de octubre de 2008. Octavo. Remitir copia del expediente del presente proceso a la Fiscalía General de la Nación con el fin de que examine la posible comisión de conductas punibles de conformidad con lo indicado en la parte considerativa de esta providencia. Noveno. Remitir copias del expediente a la Delegatura de Inspección, Vigilancia y Control de esta Superintendencia, a fin de que se tomen las medidas que correspondan. Decimo . Se fijarán como agencias en derecho a favor de la demandante y a cargo de la demandada, una suma equivalente a dos salarios mínimos legales mensuales vigentes.

IV. COSTAS De conformidad con lo establecido en el artículo 365 del Código General del Proceso, se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, para lo cual se usarán los criterios establecidos por el Consejo Superior de la Judicatura. En consecuencia, se fijarán como agencias en derecho a favor de la demandante y a cargo de la demandada, una suma equivalente a dos salarios mínimos legales mensuales vigentes. “La decisión adoptada por la asamblea o junta de socios implica automáticamente la remoción del administrador” F Reyes Villamizar, Derecho Societario, Parte General, Tomo I, 3ª Edición (2016, Bogotá D.C., Editorial Temis) 727. En este punto es importante poner de presente que mediante resolución 300-004186 del 8 de octubre de 2018 la Superintendencia de Sociedades, en cumplimiento de la orden procedente del Juzgado Décimo Segundo Penal Municipal de Cartagena, nombró como liquidador provisional a Javier Sánchez Conteras. Así las cosas, el nombramiento del referido liquidador se encuentra inscrita por orden judicial y fue posterior a la celebración de las reuniones que en el presente proceso se discuten (vid. Folio 27). Cfr. Acuerdo n.° PSAA16-10554 del 5 de agosto de 2016. 7/7 Sentencia Zoila Irene Piedrahita Salom contra Inversiones Zami y Cía. S. En C. S. En Liquidación En mérito de lo expuesto, la Coordinadora del Grupo de Jurisdicción Societaria III, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,