Impugnación de actos de asambleas, juntas directivas, juntas de socios o de cualquier otro órgano directivo de personas sometidas a su supervisión. Código General del Proceso artículo 24 numeral quinto letra c)

El Despacho desestimó las pretensiones de la demanda, tendientes a declarar la nulidad de las decisiones sociales adoptadas en la reunión extraordinaria de la asamblea general de accionistas de Axede S.A. celebrada el 20 de diciembre de 2012, con base en lo siguiente: La controversia se concretó en la aplicación del mecanismo de protección consagrado en el literal d) del numeral 2 del artículo 30 de los estatutos de Axede S.A. Para los demandantes, la cesión de “activos” celebrada durante la mencionada reunión extraordinaria, se ajusta a lo previsto en la citada norma estatutaria y por ende, requería de la autorización de la mayoría especial. La parte demandada, sostuvo que tal interpretación es inválida y la operación no requería de la aprobación de dicha mayoría. Retomando lo expuesto en el auto N°. 801-004915 del 09 de abril de 2013, en relación con la debida interpretación de la palabra activos, contenida en la mencionada norma estatutaria, el Despacho estableció que el único criterio para entender un mecanismo de protección a un minoritario, en materia contable, no se puede restringir a lo que técnicamente establece el Decreto 2649 de 1993. En este orden, previo estudio de los elementos probatorios, encontró que lo esbozado por el demandante en sus pretensiones resultaba contradictorio frente a su actuar como representante legal de Axede S.A. toda vez que éste, cedió flujos de caja futuros provenientes de diversos contratos celebrados por la compañía, sin que pudiera justificar dicha incoherencia.

No hubo, el trámite es verbal sumario.

I. ANTECEDENTES El proceso iniciado por Carlos Alberto Sierra Murillo y Summertree Trading Corporation en contra de Axede S.A. Surtió el curso descrito a continuación: 1. El 9 de abril de 2013, mediante Auto No. 801-004919 este Despacho admitió la demanda presentada por Carlos Alberto Sierra Murillo y Summertree Trading Coporation. 2. El 29 de mayo de 2013, se notificó la sociedad demandada 3. El 7 de junio de 2013, la sociedad demandada interpuso recurso de reposición contra el auto admisorio de la demanda y formuló como recurso la excepción previa de clausula compromisoria. 4. Mediante Auto No. 801-011396 del 21 de junio de 2013, este Despacho revocó el auto admisorio y rechazó la demanda. 5. El 28 de junio de 2013, la apoderada de los demandantes interpuso recurso de reposición en contra del auto que revocó el auto admisorio. 6. Posteriormente, mediante Auto No. 801-012438 del 12 de julio de 2013, se confirmó el auto admisorio de la demanda. 7. El 2 de agosto de 2013, Axede S.A contestó la demanda. 8. El 26 de agosto de 2013, mediante Auto No. 801-014369, el Despacho citó a las partes para el 5 de septiembre, a fin de llevar a cabo la audiencia de que trata el artículo 439 del Código de Procedimiento Civil. Durante la audiencia celebrada en esta fecha se cumplieron las diferentes etapas procesales, hasta el decreto de pruebas. Este término se cuenta, en días hábiles, desde la notificación del auto admisorio de la demanda hasta la fecha en que se emitió la sentencia de primera instancia, según el método de cómputo establecido en el artículo 121 del Código General del Proceso. --- :.. INICIO PIE DE PÁGINA --- --- -. FIN PIE DE PÁGINA "Superintendencia Articulos 446 de y de Sociedades Carlos Alberto Sierra Murillo y Summertree Trading Corporation contra Axede S.A 9. Entre septiembre de 2013 y abril de 2014, el Despacho practicó la totalidad de las pruebas decretadas, incluidos múltiples testimonios y una inspección judicial con exhibición de documentos en las oficinas de administración de la demandada. 10. Una vez agotada la práctica de las pruebas decretadas el Despacho, mediante Auto No. 801-004706 del 4 de abril de 2014, citó a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión el 8 de abril de 2014. Los apoderados de cada una de las partes formularon tales alegatos en debida forma. 11. Al haberse verificado el cumplimiento de las distintas etapas procesales, conforme con lo previsto en el Código de Procedimiento Civil, el Despacho se dispone a proferir sentencia.

II. PRETENSIONES La demanda presentada por Axede S.A. Contiene las pretensiones que se presentan a continuación: A. Pretensiones principales 1. Que se declare que las decisiones adoptadas por la Asamblea de Accionistas de AXEDE S.A. En la reunión extraordinaria llevada a cabo el día 20 de diciembre de 2012, fueron adoptadas en contravención a lo establecido en los estatutos de la sociedad, el acuerdo de accionistas yo la ley. 2. Que se declare la existencia de los presupuestos de ineficacia de las decisiones adoptadas por la Asamblea de Accionistas de la sociedad AXCEDE S.A., en la reunión extraordinaria llevada a cabo el día 20 de diciembre de 2012, por haber sido adoptadas en contravención a lo establecidos en la ley, los estatutos sociales y el acuerdo de accionistas suscrito y debidamente depositado. Exigir a la denunciada resarcir los eventuales perjuicios derivados de las irregularidades cometidas por su equivocada actuación. 3. Que se condene en costas y agencias en derecho a la demanda.

III. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO La demanda presentada ante el Despacho está orientada a que se declare la nulidad de las decisiones adoptadas durante la reunión extraordinaria de la asamblea general de accionistas de la compaía celebrada el 20 de diciembre de 2012. A continuación se presenta una breve síntesis de los hechos que le dieron lugar al presente litigio, según lo expresado por este Despacho en el Auto No. 801-004915 del 9 de abril de 2013. En el ao 2007, Carlos Alberto Sierra, antiguo accionista mayoritario de Axede S.A., le vendió su bloque accionario a compaías vinculadas al denominado Grupo Tribeca. Para tal efecto, se suscribieron diversos documentos-incluido un contrato de compraventa de acciones y un acuerdo de accionistas-que le permitieron a Tribeca adquirir un porcentaje de participación equivalente al 75.3 del capital suscrito de Axede S.A., al paso que el 24.7 restante quedó en cabeza de Carlos Alberto Sierra. Durante el proceso de negociación de la transferencia del control de Axede S.A. A favor de Tribeca, Carlos Alberto Sierra contó con la oportunidad de disear múltiples mecanismos de protección para proteger sus intereses como futuro accionista minoritario de la compaía. La citada transferencia de control estuvo acompaada de la modificación de los estatutos sociales y la celebración de un acuerdo de accionistas, con el fin de regular la forma en que los derechos del accionista minoritario serían respetados y así evitar abusos del accionista mayoritario vid. Folio 5 del expediente. Entre los diversos mecanismos de protección pactados por las partes pueden encontrarse la atribución de ciertas facultades a la asamblea general de accionistas de la compaía y la fijación de INICIO PIE DE PÁGINA ROSPERIDAD FIN PIE DE PÁGINA "Superintendencia de la de y de Sociedades Carlos Alberto Sierra Murillo y Summertree Trading Corporation contra Axede S.A mayorías calificadas para aprobar variadas determinaciones en el seno del máximo órgano social. Por ejemplo, según consta en el artículo 30 de los estatutos de Axede S.A. Aportados con la demanda, decisiones tales como el aumento del capital suscrito, la readquisición de acciones y las reformas estatutarias requieren la aprobación de cuando menos el ochenta por ciento 80 de las acciones suscritas vid. Folio 62. En el citado artículo 30 de los estatutos se consagra el mecanismo de protección que le dio lugar al presente proceso. Se trata de la regla prevista en el literal d del numeral 2 de ese artículo, por virtud de la cual se establece una mayoría calificada del 80 de las acciones suscritas para que la asamblea apruebe la transferencia a cualquier título, incluyendo pero sin restringirse a compraventas, encargos fiduciarios, fiducias, patrimonios autónomos, o de cualquier otra forma la celebración de contratos de administración o de arrendamiento de todo o una parte sustancial de los activos de la Compaía o cualquier línea de negocios de la Compaía. Se entiende por parte sustancial de los activos, las operaciones que se realicen y que tengan una cuantia superior a un millón de dólares de los Estados Unidos de América US1.000.000 vid. Folio 63. En los estatutos de Axede S.A. También se estableció la necesidad de aprobar, por el voto unánime de los directores de la compaía, la enajenación o pignoración de activos por un valor igual o superior a un millón de dólares de los Estados Unidos de América US1.000.000 o su equivalente en pesos colombianos o en otras monedas. Para estos efectos se tomará el valor de mercado o, en su defecto, el valor en libros de dichos activos vid. Folio 65. Durante la reunión extraordinaria de la asamblea de Axede S.A. Celebrada el 20 de diciembre de 2012, se aprobaron algunas decisiones que, en criterio de los demandantes, violaron la regla consagrada en el literal d del numeral 2 del artículo 30 de los estatutos sociales. Según consta en el texto del acta No. 29, correspondiente a la reunión en comento, en el punto 5 del orden del día se incluyó la autorización al representante legal para realizar la cesión de derechos económicos de contratos vid. Folio 188. La operación sometida a consideración de la asamblea consistió, en palabras del representante legal de la compaia, en utilizar los flujos recurrentes de los contratos para buscar liquidez a través de los diferentes mecanismos que presenta el mercado financiero vid. Folio 191. Para tales efectos, el aludido funcionario sealó que el mecanismo que podría utilizarse sería a través de fideicomisos a los que se le aportarían los contratos, y que se conoce como fideicomiso fuente de pago vid. Folio 192 Así, pues, el apoderado de la sociedad Colmenares S.A. Sometió a consideración de los accionistas una propuesta consistente en que se inste, se urja y se ordene a los representantes legales para que a la brevedad posible procedan a celebrar cesiones de contratos de la compaía a través de fideicomisos de administración y pagos yo cualquier otro mecanismo jurídico yo financiero, a efectos de obtener recursos con terceros de cualquier naturaleza, por la cuantía que permita implementar el plan de acción y atender la urgente necesidad de recursos y liquidez solicitada por la nueva administración de la compaía en el diagnóstico presentado en la presente reunión de la Asamblea General de Accionistas vid. Folio 195. La anterior propuesta fue votada en forma favorable por los accionistas vinculados a Tribeca, propietarios del 75.3 del capital suscrito de la compaía, y negativamente por los representantes del 24.7 restante. Como se verá más adelante, esta disposición parece coincidir con la facultad que se le atribuye a la asamblea general de accionistas en el artículo 28 de los estatutos, bajo la cual le corresponde a ese órgano decretar la enajenación de la empresa social o de parte sustancial de ella. Se entiende por parte sustancial de los activos. Las operaciones que se realicen y que tengan una cuantia superior a millón de dólares de los Estados Unidos de América US1.000.000 vid. Folio 61. INICIO PIE DE PÁGINA PROSPERIDAD FIN PIE DE PÁGINA "Superintendencia 1998 y de Sociedades Carlos Alberto Sierra Murillo y Summertree Trading Corporation contra Axede S.A Una vez agotado el orden del día previsto para la reunión extraordinaria del 20 de diciembre, se determinó incluir un punto adicional, relacionado con una orden de la Asamblea General de Accionistas de AXEDE S.A. Al órgano de representación legal para que proceda a la cesión de contratos y derechos económicos en contratos vigentes a la fecha, de AXEDE S.A. Vid Folio 198. Para justificar esta propuesta, se sostuvo que era necesario votar la cesión de derechos económicos de los contratos como una orden, con el fin de blindarse frente a futuras conductas excesivamente formalistas para perturbar el orden de la Compaía vid. Folio 197. Una vez aprobada la propuesta de adicionar el orden del día, para lo cual se contó nuevamente con el voto favorable del 75.3 de las acciones suscritas, los accionistas entraron a considerar el asunto antes reseado. Para ello, se sometió a consideración de los accionistas la siguiente propuesta: Sin perjuicio de la decisión ya adoptada en el número 5 de la presente reunión extraordinaria, ORDENESE al órgano de Representación Legal de AXEDE S.A. Que proceda a la cesión de contratos y a la cesión de derechos económicos en contratos que haya celebrado AXEDE S.A. Y que se encuentren vigentes a la fecha vid. Folio 199. Esta propuesta recibió el voto positivo de los accionistas representantes del 75.3 del capital suscrito, al paso que los titulares del 24.7 restante votaron en contra, por conducto de sus respectivos apoderados vid. Folio 199. Ahora bien, el caso sometido a consideración de este Despacho está relacionado con la aplicación del mecanismo de protección consagrado en el literal d del numeral 2 del artículo 30 de los estatutos de Axede S.A., respecto de los negocios jurídicos discutidos durante la reunión extraordinaria de la asamblea general de accionistas de la compaía celebrada el 20 de diciembre de 2012. En este sentido, según se expresó en el Auto No. 801-004915 del 9 de abril de 2013, la controversia suscitada entre las partes gira en torno a la correcta interpretación de la palabra activos que fue incluida en la disposición estatutaria antes mencionada. Según los demandantes, las cesiones debatidas durante la asamblea encajan dentro del supuesto fáctico que regula el literal d del numeral 2 del citado artículo 30, por cuanto los contratos que pretendían ceder eran un activo de la compaia, pues son flujos de caja a futuro, son recursos que van a entrar a la compaía vid. Folio 14. Por este motivo, en criterio de los demandantes, antes de efectuar cesiones de la naturaleza indicada, el representante legal de Axede S.A. Debe contar con la autorización de la asamblea general de accionistas, impartida mediante el voto favorable de los titulares del 80 de las acciones en circulación de la compaía Por su parte, la sociedad demandada considera que la autorización mencionada es improcedente, por cuanto las referidas cesiones no recaen sobre un activo de la sociedad. Sobre el particular, el apoderado de la sociedad demandada ha manifestado que los contratos que contienen prestaciones de servicios futuros no pueden tenerse como un activo, pues sólo cuando el servicio es prestado y se genera la cuenta de cobro o factura, hay lugar a registrarlos en la contabilidad y por tanto el negocio jurídico no requería para su autorización una mayoria especial conforme a lo normado en los Estatutos Sociales de Axede S.A. Vid. Folio 3504. Para resolver el presente caso, es preciso remitirse a los diferentes criterios de interpretación discutidos por el Despacho en el Auto No. 801-004915 del 9 de abril de 2013. En esa providencia se hizo referencia a las diversas maneras en que podría entenderse el mecanismo de protección previsto en el literal d del numeral 2 del artículo 30 de los estatutos de Axede S.A. Lo primero que se dijo en el Auto No. 801-004915 es que desde un punto de vista estrictamente contable, no parecería acertado admitir que puedan tenerse como activos de Axede S.A. Los derechos a recibir sumas de dinero como contraprestación por la INICIO PIE DE PÁGINA FIN PIE DE PÁGINA "rendición de servicios futuros a favor de un tercero. Bajo esta primera posición, los derechos económicos futuros de los contratos celebrados por Axede S.A. No podrían tenerse como activos para los efectos del literal d del numeral 2 del artículo 30 de los estatutos de esa compaía. Los demandantes concentraron la mayor parte de sus esfuerzos en refutar la interpretación presentada en el párrafo anterior. Según lo expresado en los alegatos de conclusión, los activos son un recurso o bien económico con el cual se obtienen beneficios. ... Lo anterior quiere decir que una compaía posee un activo cuando controla los beneficios económicos que produce un bien. En este caso la discusión se centró en establecer si los contratos que suscribe la compaía, que suscribe Axede, son o no un activo. Obviamente son un activo para la misma porque representan flujos de caja futuros los cuales contribuyen al mantenimiento y operación de la sociedad como quedó demostrado en las pruebas que se recaudaron . Los contratos que suscribe la sociedad sí corresponden a un activo pues de la ejecución de estos contratos se generan cuentas por cobrar que como activos reposan en el balance . Los contratos que suscribe la demandada son básicamente el activo más importante que tiene la compaía J. Aunque el Despacho podría compartir la opinión del demandante, según la cual los flujos de caja futuros derivados de un contrato de prestación de servicios tienen la clara vocación de ser activos de una sociedad, existen otros elementos de juicio que hacen innecesario ahondar en el análisis contable a que se ha hecho referencia. Según se expresó en el Auto No. 801-004915 del 9 de abril de 2013, el Despacho considera que el análisis de la aludida disposición estatutaria no puede restringirse a una interpretación meramente contable. Además de las precisiones técnicas contenidas en el Decreto 2649 de 1993, existen múltiples otros elementos de juicio que deben ser tenidos en cuenta para entender el alcance de ese mecanismo estatutario de protección, como, por ejemplo, las demás disposiciones incluidas en los estatutos y en el acuerdo de accionistas aportado con la demanda, así como las actuaciones de los administradores de Axede S.A. En este orden de ideas, el Despacho pudo constatar que el seor Sierra, en su calidad de representante legal de Axede S.A., interpretó el artículo 30 de los estatutos sociales de una manera diferente a la planteada en sus pretensiones. Ciertamente, en más de una oportunidad, el seor Sierra cedió los flujos de caja futuros derivados de contratos de prestación de servicios celebrados por Axede S.A., sin obtener la autorización expresa de la asamblea general de accionistas. Así, por ejemplo, según consta en una carta del 14 de abril de 2011, el seor Sierra autorizó la cesión, a favor del Banco de Bogotá S.A., de los flujos dinerarios derivados de un contrato firmado entre Axede S.A. Y Acciones y Servicios S.A. Vid. Folios 2301-2303.4 - También es preciso decir que el seor Sierra no pudo justificar adecuadamente la contradicción existente entre sus propias actuaciones y los argumentos formulados en la demanda que presentó ante este Despacho.5 Lo INICIO PIE DE PÁGINA 3 Cfr. Grabación de la audiencia celebrada el 8 de abril de 2014, folio 3553 del expediente 3:25 - 10:17. Dentro de las pruebas consultadas figura en el expediente el Acta No. 146 del 29 de junio de 2010 de la Reunión extraordinaria de junta directiva de Axede S.A. En la cual, Carlos Sierra sometió a la aprobación de la junta la cesión del contrato suscrito con el Banco Davivienda número 2010-0002 de fecha 01 de enero de 2010, y los derechos económicos a favor del Banco de Bogotá, con el propósito de sustituir una deuda de corto plazo por 6 mil millones de pesos vid. Folios 157- 159. El Despacho encuentra algo de sentido en la interpretación que ofreció del seor Gerard, según la cual el Sr. Sierra en su mente no deja loopholes, es decir, que él siendo presidente de la compaía se quería reservar el derecho de poder hacer este tipo de cosas, entonces a propósito sov ---- -. LIMEA FIN PIE DE PÁGINA "primero que expresó el demandante es que no había solicitado la autorización de la asamblea por cuanto, para la época en que celebró las operaciones estudiadas, sus relaciones con el accionista mayoritario de Axede S.A. Eran amistosas. Es claro que lo anterior no es una justificación suficiente para subsanar la contradicción a que se ha hecho referencia. Los apoderados de los demandantes también intentaron sostener que la asamblea general de accionistas de Axede S.A. Sí aprobó la celebración de las operaciones controvertidas. Según se dijo en la audiencia de alegatos de conclusión, esta proposición, como obra en las actas de junta directiva, fue aprobada de manera unánime por todos los miembros y fue convalidada en la reunión del máximo órgano social de la demandada en el ao 2011 cuando se probaron los balances de fin de ejercicio y la gestión de representante legal correspondiente al 2010, pues nadie formuló reparos sobre el mismo. Esto quiere decir que se entendió aprobado por la asamblea de accionistas.7 Debe decirse, sin embargo, que este Despacho se ha mostrado renuente a aceptar la validez de autorizaciones implicitas como la invocada por el demandante. En el presente caso, es suficientemente claro que la regla del literal d del numeral 2 del artículo 30 de los estatutos exige la anuencia expresa del máximo órgano social, para lo cual deberá contarse con un pronunciamiento explícito en ese sentido. El simple hecho de que nadie formuló reparos sobre los estados financieros no puede suplir la necesidad de que los accionistas se pronuncien afirmativamente sobre las operaciones reguladas en el citado literal d A la luz de las anteriores consideraciones, deberán desestimarse las pretensiones de la demanda. En verdad, el Despacho no puede admitir que el seor Sierra haga valer, en este proceso judicial, una interpretación indiscutiblemente opuesta a la que orientó sus actuaciones mientras ejercia como representante legal de Axede S.A. IV. COSTAS De conformidad con lo dispuesto en el artículo 392 del Código de Procedimiento Civil, se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, para lo cual se usarán los criterios establecidos en el Acuerdo 1887 de 2003 del Consejo Superior de la Judicatura. En consecuencia, se fijará como agencias en derecho a favor de la sociedad demandada y a cargo de los demandantes, una suma equivalente a un salario mínimo, es decir, 616.000. Deja los contratos fuera pues precisamente como cualquier presidente de compaia uno quiere poder utilizar sus facturas o sus contratos para adelantar flujos de cajas. Se vuelve un problema y un loophole cuando ya no es presidente de la compaía y ahí si le parece que se vuelva un activo, pero cuando negocian el acuerdo de muchisimo, muchísimo tiempo, a propósito no lo incluyen, entonces no creo que aquí se trata de un loophole o de un olvido, se trata de un hecho que así era y así siempre ha sido hasta que se vuelva un toophole para intentar buscar una mala interpretación o una violación del derecho de accionista o lo que sea. Cfr. Grabación de la audiencia celebrada el 3 de octubre de 2013, folio 1338 del expediente 33:46 - 35:59 También es relevante poner de presente el siguiente extracto del interrogatorio del seor Sierra: Quiero decirlo incluso de otra manera, el hecho de que yo hubiera violado los estatutos o el acuerdo de accionistas, no significaba que se estuviera tolerando la violación del acuerdo de accionistas o los estatutos, pero además una mejor prueba y es que nunca, nunca hubo una objeción por parte del mayoritario de lo que estábamos haciendo, todos los aos los estados financieros de la compaía se aprobaron por unanimidad en la junta directiva, y la junta directiva adhirió ciento por ciento el informe de la gerencia y luego lo pasó ciento por ciento a la asamblea quien aprobó integralmente los estados financieros hasta el ao en que me despiden, en que nos niegan el acceso a la información, en esa junta en la que presentan esa operación nos niegan el mínimo de detalles Cfr. Grabación de la audiencia celebrada el 20 de noviembre de 2014, folio 2586 del expediente 37:46 - 38:32. 7 Cfr. Grabación de la audiencia celebrada el 8 de abril de 2014, folio 3553 del expediente 3:25 - 10:17. INICIO PIE DE PÁGINA PRSPERIDAD FIN PIE DE PÁGINA "En mérito de lo expuesto, el Superintendente Delegado para Procedimientos Mercantiles, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE Primero. Desestimar las pretensiones presentadas por los demandantes. Segundo. Condenar en costas a los demandantes y fijar como agencias en derecho a favor de la sociedad demandada la suma de 616.000.