Abuso del derecho de voto

I. ANTECEDENTES El proceso iniciado por Carlos Alberto López Monsalve en contra de Biogas S.A.S. Y Construcciones y Edificaciones S.A.S. E.S.P. Surtió el curso descrito a continuación: 1. El 23 de abril de 2018 se admitió la demanda. 2. Entre el 14 de junio y el 6 de agosto de 2018 se cumplió el trámite de notificación. 3. El 26 de noviembre de 2018 se celebró la audiencia judicial convocada por el Despacho. 4. El 19 de febrero de 2019, el demandante presentó sus alegatos de conclusión. 5. Al haberse verificado el cumplimiento de las distintas etapas procesales, conforme con lo previsto en el Código General del Proceso, el Despacho se dispone a proferir sentencia.

II. HECHOS Biogas C.H.E.J. S.A.S fue constituida por acta del 8 de julio de 2011, registrada en la Cámara de Comercio de Neiva bajo el número 30247 del Libro IX del Registro Mercantil el 19 de septiembre de 2011. En el acta, se puede evidenciar que se reunieron Carlos Alberto López Monsalve y Emerson Serrano Fierro, en calidad de representante legal de Construcciones y Edificaciones S.A.S., con el fin de constituir la sociedad (vid. Folio 19). De igual forma, en el capítulo II de los estatutos se pudo verificar que la sociedad se constituyó con un capital autorizado de treinta millones de pesos ($30.000.000) y un capital suscrito y pagado de diez millones de pesos ($10.000.000). Este capital estaba distribuido en 100 acciones, de las cuales el 65% eran de propiedad del demandante y el 35% restante de la sociedad Construcciones y Edificaciones SAS Según consta en el acta n.° 5 de la reunión de asamblea de accionistas de Biogas C.H.E.J S.A.S. Del 26 de julio de 2012, se decidió (i) modificar la razón social de la sociedad a Biogas S.A.S.; (ii) nombrar un nuevo representante legal suplente; (iii) No. DE PROCESO 2018-800-00028 Número de Radicado: 2019-01-035809 Fecha: 2019/02/19 Hora: 16:08:57 Folios: 6 Anexos: NO 2/6 Sentencia Lopez Monsalve Carlos Alberto contra Biogas S.A.S. Aumentar el capital autorizado de la sociedad a mil millones de pesos ($1.000.000.000), representados en diez mil acciones (10.000) con un valor nominal de cien mil pesos cada una ($100.000) y (iv) aumentar el capital suscrito y pagado a setecientos cuarenta y cinco millones de pesos ($745.000.000), representado en siete mil cuatrocientos cincuenta acciones (7.450). En la referida acta se manifiesta: “CAPITAL PAGADO: Es la suma de setecientos cuarenta y cinco millones de pesos ($745.000.000) (…) pagado en dinero en efectivo que la sociedad declara haber recibido a satisfacción por parte de los accionistas así: Accionista Acciones iniciales Nuevas acciones No. Acciones Valor pagado % Carlos Alberto López 65 3660 3725 $372.500.000 50% CYE S.A.S. 35 3690 3725 $372.500.000 50% Total 7450 $745.000.000 100% De acuerdo con lo establecido en el artículo 05 del capítulo 02, la asamblea en pleno aprueba la ampliación del capital autorizado, suscrito y pagado en las condiciones anteriormente expresadas, siendo aprobado por unanimidad”. Posteriormente, y según consta en el acta n.° 12 de la reunión de asamblea de accionistas de Biogas S.A.S. Del 4 de octubre de 2013, en la que se encontraba presente el señor López Monsalve, la asamblea de accionistas decidió capitalizar de nuevo la sociedad. En esta ocasión, se decidió emitir mil ochocientas sesenta y dos acciones (1.862). En el acta quedó expresado que “toma la palabra el señor Carlos Alberto López e informa que no tiene la intención de una nueva suscripción de acciones” (vid. Folio 68). De igual forma, en el acta quedó la constancia de que CYE S.A.S., a través de su representante legal, manifestó no estar interesada en adquirir acciones. En consecuencia, se consideró venderle al señor Eduardo Rojas mil ochocientas sesenta y dos acciones (1.862) por un valor de quinientos millones de pesos ($500.000.000). Así las cosas, una vez revisados los estatutos sociales, el Despacho encontró que, en el artículo 11 se establece que una vez agotado el trámite del derecho de preferencia “si sobrasen acciones, estas podrán ser adquiridas por terceros, siempre y cuando sean admitidos por la Asamblea de Accionistas con el voto favorable de un numero plural de socios que represente por lo menos el ochenta por ciento (80%) del capital social” (vid. Folio 21). Conforme a lo anterior y a lo dispuesto en el acta n.° 12, tenemos que: “la sociedad en pleno aprueba la compra y suscripción de nuevas acciones del señor Eduardo Rojas como nuevo socio en propiedad, quedando la nueva composición accionaria en acciones privilegiadas de la siguiente manera: Accionista Acciones suscritas Nuevas acciones No. Acciones Carlos Alberto López 3.725 3.725 40% CYE S.A.S. 3.725 3.725 40% Eduardo Rojas 1.862 1.862 20% Total 9.312 100% vid Folio 82 reverso 3/6 Sentencia Lopez Monsalve Carlos Alberto contra Biogas S.A.S. Finalmente, y según consta en el acta n.° 16 de la reunión de asamblea de accionistas de Biogas S.A.S. Del 26 de septiembre de 2014, en la que se encontraba presente el señor López Monsalve, la asamblea de accionistas decidió (i) cambio de representante legal; (ii) aprobar reglamento de emisión de acciones y suscripción de nuevas acciones. Según consta en el acta, el presidente de la reunión puso de presente la necesidad de capitalizar la sociedad toda vez que existían obligaciones bancarias pendientes “las cuales ya iniciaron proceso coactivo sobre los bienes muebles de la sociedad” de igual forma, se dispuso que “estos dineros tendrán uso exclusivo para la capitalización de la sociedad y de esta manera colocar al día las obligaciones financieras, el pago de obligaciones con terceros y la puesta en marcha de la estación compresora” (vid. Folio 42). En esta reunión, se puso en consideración la emisión de acciones y se puso de presente el reglamento de emisión, propuestas que “los accionistas asistentes a la asamblea extraordinaria de accionistas aprueban por unanimidad por todo concepto cada uno de los puntos expresados en este cuarto capítulo” (vid. Folio 43 reverso).

III. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO. La demanda presentada busca que este Despacho declare que Construcciones y Edificaciones S.A.S. E.S.P. Ejerció su derecho de voto en forma abusiva en las reuniones de la asamblea general de accionistas de Biogas S.A.S., celebradas el 26 de julio de 2012, 4 de octubre de 2013 y 26 de septiembre de 2014. Como fundamento de lo anterior, se afirma en la demanda que Construcciones y Edificaciones S.A.S. E.S.P. Ejerció su derecho de voto “con el fin de generar numerosas capitalizaciones que iban en detrimento del demandante y no necesariamente en interés de la sociedad, […] al ejercer ese derecho, causó perjuicios a la compañía, a algunos accionistas, o le sirvió para obtener una ventaja injustificada” (vid. Folio 4). Para resolver el conflicto suscitado entre las partes, se hará una breve referencia a las denominadas capitalizaciones abusivas en el derecho societario. Posteriormente, el Despacho hará uso de los criterios analíticos sentados en la jurisprudencia de esta Superintendencia acerca de la figura del abuso del derecho de voto, con el fin de establecer si se ejerció indebidamente esa prerrogativa. En este sentido, deberá analizarse, en primer término, si las actuaciones controvertidas le generaron un perjuicio a Carlos Alberto López o le permitió a CYE S.A.S. La obtención de una ventaja injustificada. Una vez completado este análisis, el Despacho se ocupará de estudiar las motivaciones que llevaron a la aprobación de la capitalización controvertida en este proceso. 1. Acerca de las denominadas capitalizaciones abusivas Lo primero que debe decirse es que este Despacho no suele inmiscuirse en la gestión de los asuntos internos de una compañía, salvo que existan circunstancias que justifiquen un cercano escrutinio judicial. A manera de ejemplo, una de tales situaciones está relacionada con el ejercicio del derecho de voto con un propósito indebido en el curso de las reuniones del máximo órgano social. En cualquier caso, la carga probatoria que incumbe al actor es muy alta, en la medida en que debe establecer la existencia de circunstancias relacionadas con la causa y finalidad que los socios respecto de los cuales se dice abusaron de sus derechos. 4/6 Sentencia Lopez Monsalve Carlos Alberto contra Biogas S.A.S. 2. Acerca de los efectos de las decisiones controvertidas El primero de los presupuestos por acreditar en un proceso de abuso del derecho de voto es la generación de un perjuicio a la compañía o alguno de los asociados, o la obtención de una ventaja injustificada, con ocasión de una decisión social. Es así como, cuando se aporten pruebas que apunten al posible ejercicio irregular del derecho de voto, el Despacho analizará con detenimiento las actuaciones de los asociados, a fin de establecer si se produjo una actuación censurable. Ahora bien, el demandante manifiesta que Construcciones y Edificaciones S.A.S. E.S.P. Ejerció su derecho de voto de manera abusiva en las reuniones de la asamblea general de accionistas de Biogas S.A.S. Celebradas el 26 de julio de 2012, 4 de octubre de 2013 y 26 de septiembre de 2014. Es preciso señalar que la controversia suscitada entre las partes está relacionada principalmente con las decisiones consistentes en capitalizar la sociedad, decisiones que, según afirma el demandante disminuyeron su porcentaje de participación En primer lugar, la capitalización aprobada en la reunión del 12 de julio de 2012, el Despacho encuentra que para el momento de la adopción de las decisiones, el accionista mayoritario era el señor López Monsalve, razón por la cual era indispensable su voto para obtener las mayorías necesarias para poder aprobar las referidas decisiones. Así las cosas, en este punto, el Despacho no encuentra como Construcciones y Edificaciones S.A.S. E.S.P. Pudo ejercer de manera abusiva su derecho de voto si se tiene en cuenta que, en primer lugar, era necesario el voto del señor López para aprobar las decisiones y, en segundo lugar, que éste efectivamente votó favorablemente las mismas. En segundo lugar, en cuanto a la reunión del 26 de julio de 2012, para el Despacho es claro que para adoptar la decisión de emitir acciones era necesario el voto favorable del señor López Monsalve para obtener la mayoría decisoria, toda vez que tenía un porcentaje de participación del 50% de las acciones en las que se encontraba dividido el capital social para ese momento. En segundo lugar, se pudo verificar que se respetó el derecho de preferencia y que los accionistas manifestaron expresamente renunciar al mismo. Finalmente, el Despacho encontró que era necesario el voto favorable del señor López Monsalve para aprobar el ingreso de un nuevo accionista, voto que fue emitido en sentido positivo y que, en consecuencia, permitió el ingreso del señor Eduardo Rojas a la sociedad de conformidad a lo establecido en el artículo 11 de los estatutos sociales, tal como se explicó en el acápite de hechos. En tercer lugar, en cuanto a la reunión del 26 de septiembre de 2014, es claro que en esta se aprobó la emisión de acciones y el correspondiente reglamento y que, aun cuando no era indispensable el voto favorable del señor López Monsalve para aprobar las referidas decisiones, puesto que para ese momento tenía el 40% de las acciones en las que se encontraba divido el capital social, lo cierto es que éste votó a favor de las mismas. Así las cosas, para el Despacho Construcciones y Edificaciones S.A.S. E.S.P. No pudo haber ejercido su derecho de voto de manera abusiva para aprobar unas decisiones con las que estuvo de acuerdo el demandante. Ahora bien, respecto de las decisiones consistentes en el cambio de razón social y el cambio de representantes legales, el demandante no hizo ni siquiera mención a como estas decisiones le pudieron causar un perjuicio a él o a la compañía o como estas generaron una ventaja injustificada a favor de Construcciones y 5/6 Sentencia Lopez Monsalve Carlos Alberto contra Biogas S.A.S. Edificaciones S.A.S. E.S.P. En el expediente tampoco existe prueba alguna que demuestre perjuicio por la adopción de estas decisiones. Por lo demás, se debe resaltar que según consta en las actas de las ya referidas reuniones, estas decisiones fueron adoptadas por unanimidad Así las cosas, al evidenciar que el demandante voto favorablemente la totalidad de las decisiones que se discuten en el presente proceso, para el Despacho no es claro como estas pudieron causar un perjuicio al demandante o a Biogas S.A.S. Así las cosas, el Despacho no encuentra necesario entrar a analizar el segundo supuesto para determinar si existe un ejercicio abusivo del derecho de voto. Lo anterior, si se tiene en cuenta que si no está demostrado el daño o la obtención de una ventaja injustificada por parte de la demandada, no habrá lugar al análisis de la intención con la cual se adoptaron las decisiones. IV. CONCLUSIONES En conclusión, el Despacho pudo observar que las decisiones del cambio de razón social, de representantes legales y las capitalizaciones fueron aprobadas por unanimidad de los accionistas, es decir, incluido el demandante, quien, adicionalmente, en algunos casos firma las actas respectivas. En este sentido, cabe recordar que, como lo ha anotado este Despacho en diversas oportunidades, el artículo 189 del Código de Comercio les otorga pleno valor probatorio a las actas correspondientes a reuniones del máximo órgano social. En verdad, según la mencionada norma “la copia de estas actas, autorizada por el secretario o por algún representante de la sociedad, será prueba suficiente de los hechos que consten en ellas, mientras no se demuestre la falsedad de la copia o de las actas”. Es decir que el Despacho no puede restarle valor probatorio a la información contenida en estos documentos, salvo que cuente con suficientes elementos de juicio para constatar que lo allí expresado no se ajusta a la realidad, elementos que no obran en el expediente. Así las cosas, parece claro que la conducta de la demandada no causo ningún daño ni estuvo orientada por la intención de perjudicar al demandante o de obtener una ventaja injustificada. Ello puede apreciarse en los hechos narrados en párrafos anteriores, como en las diferentes pruebas aportadas durante el curso del presente proceso. En otras palabras, los elementos de juicio disponibles no le permiten al Despacho concluir que Construcciones y Edificaciones S.A.S. E.S.P. Hubiera actuado de manera abusiva al aprobar las decisiones objeto de este proceso, sino que, por el contrario, las pruebas recaudadas apuntan a demostrar que ello no fue así. Por consiguiente, habrán de desestimarse las pretensiones formuladas en la demanda.

RESUELVE Primero. Desestimar las pretensiones de la demanda. Segundo. Abstenerse de proferir una condena en costas.

V. COSTAS De conformidad con lo establecido en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, y en atención a la conducta procesal de las partes, el Despacho se abstendrá de proferir una condena en costas. En mérito de lo expuesto, el Superintendente Delegado para Procedimientos Mercantiles, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, vid. Folios 42 y 81 6/6 Sentencia Lopez Monsalve Carlos Alberto contra Biogas S.A.S.