Impugnación de actos de asambleas, juntas directivas, juntas de socios o de cualquier otro órgano directivo de personas sometidas a su supervisión. Código General del Proceso artículo 24 numeral quinto letra c)

El Despacho pudo constatar que en el presente caso no puede aplicarse la sanción referente a los arbitrios de indemnización por cuanto, de las pruebas, pudo inferirse que el accionista adquirió tal calidad producto de la realización de una cesión de acciones de otro accionista de la compañía, es decir, dichas acciones ya se encontraban debidamente suscritas y pagadas para la fecha del señalado negocio jurídico. Por lo tanto, el incumplimiento que pudiera surgir concierne exclusivamente a ese negocio jurídico y sus partes, más no a la sociedad. Ahora bien, respecto de los argumentos del demandado, contrario a lo señalado, resultaría viable aplicar los arbitrios de indemnización siempre y cuando el asociado haya adquirido las acciones con ocasión a la emisión primaria, que se da al momento de constituir la sociedad o, cuando, posteriormente, la sociedad decida realizar una emisión y colocación de acciones, las cuales, para su trámite, deben guiarse por lo normado en los artículos 384 y siguientes del Código de Comercio. Bajo ese argumento, el Despacho declaró la nulidad absoluta de la decisión correspondiente a la exclusión del socio demandante por cuanto los arbitrios de indemnización se aplicaron contrariando la ley.

El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Civil de Decisión, mediante Sentencia del 24 de abril de 2017, cuyo Magistrado Ponente fue Adriana Saavedra Lozada, confirmó la sentencia de primera instancia, con base en las siguientes consideraciones: *Indicó que la titularidad de las acciones, por parte del demandante, se obtuvo a traves de una capitalización de acreencias instrumentalizada a través de una cesión de acciones, con el objetivo de que la sociedad demandada saldara unas obligaciones a favor de éste. Por lo tanto, al tratarse de acciones ya emitidas, el escenario en que se presenta el incumplimiento del pago, es en dicho contrato y éste afecta únicamente al cedente. En ese sentido, no había lugar a imponerle las consecuencias legales consagradas en caso de mora en el pago del aporte. *Por otro lado, explicó que, contrario sensu, la sanción de aplicar los arbitrios de indemnización obedece a casos muy puntuales, como cuando el accionista no paga el aporte por medio del cual se obligó a adquirir la titularidad de las acciones emitidas por primera vez, el cual debe realizarse según lo consagrado en el artículo 124 del Código de Comercio. *Finalmente, la Sala observó que la exclusión del demandante no se realizó con base en lo consagrado en el parágrafo del artículo 39 de la Ley 1258 de 2008 y, ya que los estatutos de la sociedad demandada no estipulaban otra forma, aunado al hecho que fue la junta directiva quien adoptó la decisión de exclusión, dicha determinación no se adoptó con el quorum exigido, por lo que está viciada de nulidad, conforme lo preceptúa el artículo 190 del Código de Comercio.

|. ANTECEDENTES El proceso iniciado por Carlos Alberto Piedrahita Angarita en contra de Minerales Barios de Colombia S.A.S. Surtié el curso descrito a continuacion: 1. EI 15 de julio de 2015 se admitio la demanda. 2. El 14 de agosto de 2015 se cumpli6 el tramite de notificacion. 3. EI 29 de septiembre de 2015 se celebro la audiencia judicial convocada por el Despacho. 4. El 7 de abril de 2016 las partes presentaron sus alegatos de conclusion. 5. Al haberse verificado el cumplimiento de las distintas etapas procesales, conforme con lo previsto en el Cdédigo de Procedimiento Civil, el Despacho se dispone a proferir sentencia.

Il. PRETENSIONES La demanda presentada por Carlos Alberto Piedrahita Angarita contiene las pretensiones que se presentan a continuacion: | 1. ‘Declarar nulas las decisiones adoptadas por la junta directiva de Ila sociedad Minerales Barios de Colombia S.A.S., Nit. 800.157.076, sociedad con domicilio en el municipio de Palermo Huila, en reunién extraordinaria celebrada el 24 de junio de 2015 a las 11:.00 A.M., acta n.° 008, en particular la consistente en “Por lo anteriormente expuesto el sefior presidente pone a consideraciéon a la junta directiva. Que se aplique los arbitrios indemnizatorios correspondientes a la exclusion del sefor Carlos Alberto Piedrahita Angarita, y se ponga en venta las acciones del accionista ******INICIO PIE DE PÁGINA***** ' Este término se cuenta, en dias habiles, desde la notificacién del auto admisorio de la demanda hasta la fecha en que se emitid |la sentencia de primera instancia, segin el método de computo establecido en el articulo 121 del Codigo General del Proceso. ™ .. . MM~N e e - B — » ¥ m - - - I *****FIN PIE DE PÁGINA***** moroso conforme al articulo 14 de los estatutos, respetando el derecho de preferencia y efectuar la correspondiente devolucién de las acciones pagadas. “Las acciones que por este procedimiento se retiran'al accionista se colocaran entre los restantes accionistas de acuerdo con el derecho de preferencia para la suscripcién de las acciones y solo cuando los restantes accionistas o la sociedad no estén interesados en adquirirlas, podran colocarse libremente en cabeza de terceros”. 2. 'Como consecuencia de lo anterior, ordenar que las cosas vuelvan a su estado anterior, es decir, en caso que el representante legal haya procedido a acatar la orden de la junta directiva contenida en el acta n.° 008 del 24 de junio de 2015, haciendo las correspondientes anotaciones en el libro de accionistas y procediendo a adelantar el procedimiento de enajenaciéon de acciones alli aprobado, se ordene deshacer cualquier operacion que se haya realizado y se restituyan todos los derechos del sefor Carlos Alberto Piedrahita Angarita, como accionista de la sociedad Minerales Barios de Colombia S.AS. Nit. 800.157.076, como propietario de 140 acciones representativas del 14% del capital social, en tanto el capital suscrito y pagado es de 1000 acciones nominativas ordinarias por valor nominal de $1.000.000 cada una, incluido las anotaciones correspondientes en el libro de accionistas y libro de actas de junta directiva y la expedicion del nuevo titulo de las acciones en caso de haber sido anulado. 3. 'Que se condene en costas y agencias en derecho a la parte demandada’.

LIl. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO El proceso sometido a consideracién del Despacho tiene como propédsito que se declare la nulidad de la decisidn adoptada el 24 de junio de 2015 por la junta directiva de Minerales Barios de Colombia S.A.S. Por medio de la cual se resolvid dar aplicacion a los denominados arbitrios de indemnizacion, como consecuencia de un supuesto incumplimiento en el pago de los aportes al capital social por parte del demandante, Carlos Alberto Piedrahita Angarita. Asi, antes de analizar e! Caso presentado ante el Despacho, es necesario hacer un breve recuento de los hechos que dieron lugar al presente proceso. 1. Hechos Minerales Barios de Colombia Ltda., fue constituida mediante la escritura publica n.° 1682 del 25 de febrero de 1992 de la Notaria 27 de Santa Fe de Bogota (vid. Folios 21 a 23). Desde su constitucion y hasta el hasta el 23 de mayo de 2012, el capital de la compaiiia se encontraba dividido de la siguiente manera: | TABLAN.° 1 DISTRIBUCION DEL CAPITAL DE MINERALES BAR!OS DE COLOMBIA LTDA. HASTAEL 23 DE MAYO DE 2012 5 Porcentaje que - “ n.” de cuotas _.|____representan BercelinaBarbosaA. 900 A7% Posteriormente, mediante la escritura publica n.® 930 del 28 de mayo de 2012, se protocoliz6 la reforma a los estatutos sociales de la entonces Minerales Barios de Colombia Ltda., adoptada durante la reuniéon de la junta de socios celebrada el 23 de mayo de 2012 (vid. Folios 24 a 34). En el curso de la mencionada reunién, el maximo érgano social decidib, entre otros asuntos, aprobar la cesion de cuotas sin sujecion al derecho de preferencia, celebrada entre Vacys Vileikis Yankus, Jhon Vileikis Pinilla y Bercelina Barbosa Agudelo con Joaquin Dario Angel Jaramillo y Fabio Enrique Avella Gonzélez, asi como también transformar la compafia en una sociedad por acciones simplificada (vid. Folios 60 y 61). Asi las cosas, la nueva conformacion del capital de Minerales Barios de Colombia S.A.S., es la que se muestra a continuacion: TABLAN.® 2 DISTRIBUCION DEL CAPITAL DE MINERALES BARIOS DE COLOMBIA S.A.S. A PARTIR DEL 23 DE MAYO DE 2012 : Porcentaje que n.° de acciones | _ representan Joaquin Dario Angel Jaramillo 8.825 46.44% Fabio Enrique Avella Gonzalez 8.825 46.44% Hugo Ernesto Gonzalez R. 1.350 7.10% Total 19.000 100% Durante la reunion asamblearia celebrada el 25 de mayo de 2012, el accionista Hugo Ernesto Gonzalez, ofrecid en venta su participacion dentro de la compafiia, por lo que Joaquin Dario Angel Jaramillo y Fabio Enrique Avella Gonzalez, en ejercicio del derecho de preferencia que les asistia, adquirieron las referidas acciones, motivo por el cual la distribucion del capital de Minerales Barios de Colombia S.A.S., quedo de la siguiente manera (vid. Folio 107): TABLAN.° 3 DISTRIBUCION DEL CAPITAL DE MINERALES BARIOS DE COLOMBIA S.A.S. PARAEL 25 DE MAYO DE 2012 Lo : Porcentaje que Accionista n.° de acciones 0 taje g representan . ~ Joaquin Dario Angel Jaramillo 9.500 Fabio Enrique AvellaGonzalez 9500 50% 19.000 100% El 12 de julio de 2012, la asamblea general de accionistas aprobd aumentar el capital autorizado a $1.000.000.000, dividido en 1000 acciones con valor nominal de $1.000.000 cada una (vid. Folios 108 y 109). De acuerdo con la certificacion elaborada por el revisor fiscal de la compaiiia, para el 23 de julio de 2012, el capital suscrito y pagado de Minerales Barios de Colombia S.A.S. Era de $1.000.000.000 (vid. Folio 110). Asi, la composicién del capital de Minerales Barios de Colombia S.A.S. Pas6 a ser |a siguiente: ******INICIO PIE DE PÁGINA***** TABLAN.® 4 DISTRIBUCION DEL CAPITAL DE MINERALES BARIOS DE CoLOMBIA S.A.S. PARAEL 12 DE JULIO DE 2012 *****FIN PIE DE PÁGINA***** titulo de venta de algunas de las acciones que se encontraban en cabeza de Joaquin Dario Angel Jaramillo y Fabio Avella Gonzalez. Segun el texto del acta n.° 26, ‘puesto en consideracion la proposicion contenida en el orden del dia respecto de la venta de 360 acciones de cada uno de los actuales socios sefiores'Joaquin Dario Angel Jaramillo y Fabio Enrique Avella Gonzalez, los socios manifiestan expresamente que renuncian al derecho de preférencia en la negociacion y por o tanto se procede a hacer una venta externa de las mismas asi: Las trescientas sesenta (360) acciones vendidas por el valor nominal de las mismas por parte del sefior Fabio Enrique Avella Gonzalez son adquiridas de la siguiente manera: ciento cuarenta (140) acciones adquiridas por el sefior Orlando Avella Gonzalez, ciento cuarenta (140) acciones adquiridas por el sefior Carlos Alberto Piedrahita Angarita y Ochenta (80) acciones adquiridas por el sefior Emiliano Polania Cuellar, asi mismo, las trescientas sesenta (360) acciones vendidas por €l valor nominal de las mismas por parte del sefior Joaquin Dario Angel Jaramillo son adquiridas de la misma manera: ciento cuarenta (140) acciones adquiridas por el sefior Segundo Hermogenes Murcia Buitrago, ciento cuarenta (140) acciones adquiridas por el sefior Fabian Ricardo Murcia Nafez y Ochenta (80) acciones adquiridas por el sefior Jhon Jairo Alarcon Suarez. En los anteriores término, quedan vendidas las acciones del sefior Joaquin Dario Angel Jaramillo y Fabio Enrique Avella Gonzalez [...] (vid. Folios 111 a 113). El Despacho pudo determinar que, la mencionada venta de acciones fue registrada en el libro de registro de accionistas el 21 de diciembre de 2012 (vid. Folios 115 y 116). En este sentido, la nueva composicion accionaria de Minerales Barios de Colombia S.A.S., fue ia siguiente; : TABLA N.°5 COMPOSICION ACCIONARIA DE MINERALES BARIOS DE COLOMBIA S.A.S. A PARTIR DEL 21 DE DICIEMBRE DE 2012 _— o : Porcentaje que | | Acciomista | ndeacciones _ Hermogenes Murcia Buitrago Carlos Alberto Piedrahita Angarita : Tiempo después, en el curso de la reunidn extraordinaria de la junta directiva celebrada el 24 de junio de 2015, los directores de Minerales Barios de Colombia S.A.S., decidieron excluir al accionista Carlos Alberto Piedrahita Angarita, en aplicacién de los arbitrios de indemnizacion previstos en el articulo 397 del Codigo de Comercio. De acuerdo con ia informacioén consignada en el acta n.° 8 de 2015, el sefior Piedrahita Angarita se encontraba en mora del pago de sus aportes sociales (vid. Folios 12 - 16). Como consecuencia de lo anterior, el 6 de julio de 2015, el sefior Piedrahita presenté una demanda ante esta Superintendencia, con la pretension de que se declare absolutamente nula la decisién adoptada por la junta directiva. ******INICIO PIE DE PÁGINA***** 2. Analisis del caso Para comenzar, es preciso recordar que los arbitrios de indemnizacion se encuentran regulados en los articulos 125 y 397 del Cédigo de Comercio. Asi, el *****FIN PIE DE PÁGINA***** "Carlos Alberto Piedrahita contra Minerales de Colombia S.A.S. CE SOCIEDADES mencionado articulo 125 contiene la regulacion general en lo que a arbitrios de indemnizacion se refiere, mientras que el citado articulo 397 regula la materia para el caso de las sociedades por acciones. Al referirse a esta ultima disposicion, Reyes Villamizar ha explicado que ‘en Colombia no se acepta como viable Ia exclusion del accionista [...], salvo en la hipdtesis de no pago del aporte de capital.? Ello obedece a la consideracion tipica, en el sentido de que la Gnica obligacion que asume el asociado en [las compafias por acciones] es la de suministrar al fondo social su respectiva aportacion [...]. Asi, pues, resulta l6gico que el incumplimiento pueda ocasionar para el accionista respectivo la pena de separacion, en los términos del articulo 397 del mismo estatuto [...].3 En este sentido, para el Despacho es claro que la aplicacion de los arbitrios de indemnizacién en hipétesis de exclusion de un accionista, Unicamente se presenta cuando éste no paga el aporte social, el cual no es otra cosa que ‘la estipulacion por la cual cada uno de los socios se obliga a llevar alguna cosa al fondo de la sociedad’.* Lo anterior es asi, toda vez que dichos aportes, constituyen el capital de la compaifiia, el cual se ve representado en acciones. De lo anterior es posible concluir que, en principio, la titularidad de las acciones se da como consecuencia de la obligacidn de los asociados de aportar determinados bienes al haber social, los cuales deberan ser pagados en los terminos del articulo 124 del Codigo de Comercio. Sin embargo, ‘debe tenerse en cuenta que la titularidad de las acciones puede obtenerse por dos medios diferentes: en primer lugar, pueden adquirirse como consecuencia de una emision y colocacion de acciones cumplida por la sociedad. Esta emisiéon primaria significa que las acciones son creadas en forma originaria en el acto de emision, y liberadas por la sociedad de entre aquellas que se encuentren en cartera, por estar autorizadas en los estatutos sin haber sido aun suscritas. Este mecanismo de adquisicion de participaciones de capital [...] se rige por las reglas previstas en el Codigo de Comercio para la emisién y colocacién de acciones, asi como por las disposiciones especiales relativas al contrato de suscripcion de aquellas (arts. 384 y ss.). La segunda modalidad para adquirir la titularidad de acciones se contempla en la transferencia de titulos ya emitidos, cuyo tramite se cumple por cualquiera de los medios de enajenacion previstos en las normas de derecho privado.’ De acuerdo con todo lo anterior, es evidente que los arbitrios de iIndemnizacion unicamente pueden ser imputados a aquel accionista moroso que obtuvo sus titulos producto de una emisién primaria, bien sea al momento de constituir la compaiia, por la celebracion de un contrato de suscripcidén o cualquier negocio juridico que impligue una emisién primaria de acciones. Al paso que, no es posible hablar de arbitrios indemnizatorios cuando nos encontramos frente a una transferencia de acciones previamente emitidas, vale decir, por ejemplo, frente a una cesidn de acciones. En este orden de ideas, debe indicarse, como se dijo anteriormente, que a calidad de accionista de Carlos Alberto Piedrahita proviene de una cesion de acciones celebrada con Fabio Enrique Avella Gonzalez. En verdad, de acuerdo con el contenido del acta n.° 26 que recoge lo ocurrido durante la reunidn extraordinaria de la asamblea general de accionistas de Minerales Barios de Colombia S.A.S. Celebrada el 21 de diciembre de 2012, el demandante obtuvo 140 acciones, producto de la celebracion del mencionado negocio juridico con Fabio ******INICIO PIE DE PÁGINA***** ? Debe advertirse que frente a esta afirmacion, existe la excepcion contenida en el articulo 39 de la Ley 1258 de 2008. >Cfr. F Reyes Villamizar, Derecho Societario, Tomo |, 2* Edicion (2006, Bogota, Editorial Temis) 166 y 167. ‘ Corte suprema de Justicia, sentencia del 6 de marzo de 1952, Gaceta Judicial, t. LXXI, p. 343 Cfr. F Reyes Villamizar, Derecho Societario, Tomo |, 22 Edicion (2006, Bogota, Editorial Temis) 399 y 400. *****FIN PIE DE PÁGINA***** Enrique Avella Gonzalez (vid. Folio 112).° Asi las cosas, es claro que el sefior Piedrahita no se encontraba obligado a pagar aportes sociales, motivo por el cual resulta ilegal la decision adoptada por la junta directiva en el sentido de excluir al demandante de la sociedad en aplicacién de los arbitrios de indemnizacion Por lo demas, debe decirse que, en el curso del proceso, la sociedad demandada sostuvo que, a pesar de que Carlos Piedrahita formalmente ingresé a la compahia a través de un contrato de cesion de acciones, en realidad su ingreso correspondié a un acuerdo privado entre inversionistas por medio del cual se aportaron unos dineros a la compaiiia y posteriormente se formalizé su ingreso como asociados por medio de la simulacidn de una cesidn de acciones. Asi, al percatarse de que no contaba con los soportes contables del ingreso del dinero por parte del demandante, la compafia resolvib aplicar los arbitrios de indemnizacién, puntualmente la exclusion del accionista. En este sentido, el Despacho pudo determinar que las notas a los estados financieros desde el afio 2007 advierten pasivos con ‘inversores’, dentro de los cuales se encuentra Carlos Alberto Piedrahita. Para el afo 2011, por ejemplo, dentro de |a contabilidad de la sociedad se reconoce una acreencia a favor del demandante por $152.477.522 (vid. Folio 49). Por su parte, el revisor fiscal de la compafiia, mediante una certificacién de fecha 23 de julio de 2012 indica que Ia capitalizacion por medio de la cual se alcanzé un capital suscrito y pagado de $1.000.000.000 ‘fue debido a [la] capitalizaciébn de una de las cuentas del patrimonio’ (vid. Folio 110). Debe decirse que esta informacion fue confirmada por los directores de la sociedad, quienes en la reunidn celebrada el 28 de julio de 2015, explicaron que el capital de $1.000.000.000 fue producto de capitalizar $101.250.000 de las acreencias que se tenian con cada uno de los ocho inversionistas, lo cual dio la suma de $810.000.000, los cuales, sumados a los $190.000.000 que componian el capital social, da como resultado el aludido monto de $1.000.000.000 (vid. Folio 760). De igual manera, en desarrollo de la inspeccion judicial adelantada sobre los libros contables de Minerales Barios de Colombia S.A.S., el Despacho pudo comprobar que en el libro auxiliar general, especificamente en la cuenta n.° 2195050211, a nombre de Carlos Alberto Piedrahita, se reconoce una acreencia a su favor y a cargo de la compafiia por $151.493.003, de la cual se desconté la suma de $101.250.000 el 31 de julio de 2012 (vid. Folio 2106). Asi las cosas, debe decirse que el escenario planteado por la demandada tampoco permite dar aplicaciéon a los arbitrios de indemnizacién. En verdad, tal y como se analizo, de aceptar el hecho de que el demandante se hizo accionista de Minerales Barios de Colombia S.A.S. Mediante el mencionado 'acuerdo privado entre inversionistas’, la Unica conclusién posible, con base en la informacién contable, es que la capitalizacién de la acreencia que la demandada tenia con Carlos Piedrahita, fue suficiente para pagar por completo su participacion en la sociedad, lo que implica que el demandante no se encontraba en mora con la sociedad. En este orden de ideas, el Despacho debe concluir que la decision adoptada por la junta directiva de Minerales Barios de Colombia S.A.S. En el sentido de excluir de la sociedad al demandante, es contraria a la de ley, razén por la cual esta viciada de nulidad absoluta. ******INICIO PIE DE PÁGINA***** ® Debe advertirse que, de acuerdo con el material probatorio, el sefior Fabio Enrique Avella Gonzatez adquirié su participacion dentro de la sociedad, por una cesion celebrada con los Vacys Viteikis Yankus, Jhon Vileikis Pinilia y Bercelina Barbosa Agudelo (vid. Folio 60 y 61), quienes fueran los socios fundadores de la compafiia, cuyos aportes fueron pagados en su totalidad al momento de la constitucién, toda vez que en aquel momento Minerales Barios de Colombia era una sociedad de responsabilidad limitada. *****FIN PIE DE PÁGINA***** ******INICIO PIE DE PÁGINA***** . Carlos Alberto Piedrahita contra Minerales de Colombia S.A.S. DE SOCIEDADES

RESUELVE Primero. Declarar la nulidad de la decision adoptada por la junta directiva de Minerales Barios de Colombia S.A.S., durante la reunion celebrada el 24 de junio de 2015, por medio de la cual se aprobd aplicar los arbitrios de indemnizacién al accionista Carlos Alberto Piedrahita Angarita. Segundo. Oficiar al representante legal de Minerales Barios de Colombia S.A.S. Para que adopte todas las medidas requeridas para darle cumphmlento a lo dispuesto en esta sentenma Tercero. Oficiar a la Camara de Comercio de Neiva para que inscriba esta sentencia en el registro mercantil a su cargo. Cuarto. Condenar en costas a la demandada, asi como en agencias en derecho por una suma equivalente a dos salarios minimos legales mensuales vigentes.

IV. CosTAs De conformidad con lo establecido en el articulo 392 del Codigo de Procedimiento Civil, se condenara en costas a la parte vencida en el proceso, para lo cual se usaran los criterios establecidos en el Acuerdo 1887 de 2003 del Consejo Superior de la Judicatura. En consecuencia, se fijjara como agencias en derecho a favor del demandante y a cargo de la demandada, una suma equivalente a dos salarios minimos legales mensuales vigentes. En mérito de lo expuesto, el Coordinador del Grupo de Jurisdiccion Societaria |, administrando justicia en nombre de la Republica de Colombia y por autoridad de la ley,