Responsabilidad de los administradores

I. ANTECEDENTES 1. El 18 de julio de 2019 se presentó la demanda. 2. Mediante auto 2019-01-307684 del 15 de agosto de 2019, el Despacho admitió la demanda de la referencia. 3. El 28 de noviembre de 2019 se cumplió el trámite de notificación del auto admisorio de la demanda. 4. Una vez verificado el acaecimiento de la causal prevista en el numeral 3 del artículo 278 del Código General del Proceso, relativa a la relativa a la prescripción, el Despacho se dispone a proferir sentencia anticipada parcial.

II. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO 1. De las pretensiones formuladas por la parte demandante La demanda puesta a consideración del Despacho está orientada a que se declare la responsabilidad de los señores Diego Fernando García Arias, Germán Sarabia Huyke y Andrés Fernández Garrido, en su condición de antiguos administradores de Sociedad Interamericana de Aguas y Servicios S.A., por la violación de múltiples deberes fiduciarios descritos en el artículo 23 de la Ley 222 de 1995 y con ocasión de múltiples circunstancias y/o actos jurídicos. Particularmente, la demandante afirmó que el señor García Arias debe ser declarado responsable por los perjuicios ocasionados a la Sociedad Interamericana de Aguas y Servicios S.A., con ocasión de las siguientes circunstancias: (i) su presunta participación en actos de soborno transnacional en Ecuador; (ii) la presunta facilitación y aprobación del pago a proveedores que no No. DE PROCESO 2019-800-00263 Número de Radicado: 2021-01-053288 Fecha: 2021/02/24 Hora: 22:53:41 Folios: 7 Anexos: NO 2/7 Sentencia Sociedad Interamericana de Aguas y Servicios S.A. Contra Diego Fernando García Arias y otros prestaron ningún servicio en favor de la compañía; (iii) su presunta responsabilidad solidaria derivada de la violación de los deberes fiduciarios de los administradores sociales con ocasión de un negocio jurídico celebrado entre la Sociedad Interamericana de Aguas y Servicios S.A. E Inamex; (iv) vulneración del régimen de conflicto de intereses con ocasión de la asignación de un vehículo empresarial a favor de Germán Sarabia Huyke; (v) el presunto voto a favor con el propósito de concederse a sí mismo, y a favor de Germán Sarabia Huyke, un beneficio laboral; (vi) su presunta responsabilidad derivada de la violación de los deberes fiduciarios de los administradores sociales con ocasión de un beneficio laboral otorgado a favor de Francisco Javier Domínguez; y (vii) la recepción ilícita de una comisión a raíz de la compra de Emissão. En relación con el señor Sarabia Huyke, la demandante solicitó que se le declarara responsable de los perjuicios ocasionados a la compañía con ocasión de las siguientes alegaciones: (i) la presunta facilitación y aprobación del pago a proveedores que no habían prestado ningún servicio en favor de la compañía; (ii) su presunta responsabilidad solidaria derivada de la violación de los deberes fiduciarios de los administradores sociales con ocasión de un negocio jurídico celebrado entre la Sociedad Interamericana de Aguas y Servicios S.A. E Inamex; (iii) la presunta facilitación y aprobación de pagos en favor de la consultora Nortesur; (iv) vulneración de los deberes fiduciarios de los administradores sociales con ocasión de la asignación de un vehículo empresarial a su favor; y (v) el presunto voto a favor con el propósito de concederse a sí mismo y a Diego Fernando García Arias un beneficio laboral. Finalmente, la Sociedad Interamericana de Aguas y Servicios S.A. Solicitó que se declarara responsable al señor Fernández Garrido por los perjuicios ocasionados a la compañía con ocasión de las siguientes circunstancias: (i) su presunta participación en actos de soborno transnacional en Ecuador; y (ii) la presunta facilitación y aprobación de pagos en favor de la consultora Nortesur. 2. De la prescripción como excepción de mérito formulada por los demandados Según lo prevé el artículo 235 de la Ley 222 de 1995, “[l]as acciones penales, civiles y administrativas derivadas del incumplimiento de las obligaciones o de la violación a lo previsto en el Libro Segundo del Código de Comercio y en esta ley, prescribirán en cinco años […]”. En esta medida, toda vez que los demandados han formulado la excepción de prescripción en contra de algunas de las pretensiones formuladas en la demanda, este Despacho estima necesario realizar las siguientes consideraciones: a) Sobre la presunta facilitación y aprobación del pago a proveedores que no prestaron ningún servicio en favor de la compañía Según lo ha expresado la parte demandante, los administradores sociales Diego Fernando García Arias y Germán Sarabia Huyke deben ser declarados responsables, solidariamente, por los perjuicios irrogados a la Sociedad Interamericana de Aguas y Servicios S.A. Con ocasión de unos pagos efectuados a los proveedores Épsilon Gerencia de Proyectos S.A.S., Graval Gestión Integral de Proyectos S.A.S. Y Alemán Constructores S.A.S. Sin que pudiese acreditarse la prestación de un servicio como contraprestación. Al efecto, la parte demandante explicó que, en el año 2012, la Sociedad Interamericana de Aguas y Servicios S.A. Y Triple A de B/Q S.A. Celebraron un contrato de fiducia mercantil con el propósito de que una sociedad fiduciaria administrara el pago de estudios, diseños e inversiones conjuntas. Según quedó 3/7 Sentencia Sociedad Interamericana de Aguas y Servicios S.A. Contra Diego Fernando García Arias y otros detallado, las compañías en cuestión constituyeron un patrimonio autónomo con un total de $2.982.720.000, los cuales fueron aportados en un 8% por la sociedad demandante y en un 92% por Triple A de B/Q S.A. Bajo las anteriores circunstancias, la Sociedad Interamericana de Aguas y Servicios S.A. Ha expresado que, conforme con el informe de auditoría forense de Grant Thornton Advisory S.L.P., versión del 6 de agosto de 2018, pudo determinarse que el 81% de los recursos que conformaron el patrimonio autónomo fueron destinados a los proveedores de servicios anteriormente mencionados sin que pudiera detectarse la ejecución de una contraprestación. Por lo anterior, se ha solicitado que este Despacho declare la responsabilidad solidaria de Diego Fernando García Arias y Germán Sarabia Huyke por un valor de $190.903.375,8, los cuales son equivalente al 8% de los recursos desembolsados por el patrimonio autónomo y que fueron destinados al pago de los proveedores precitados. Por su parte, Diego Fernando García Arias y Germán Sarabia Huyke han alegado la excepción de prescripción como mecanismo de defensa frente a las acusaciones formuladas por la sociedad demandante . Como fundamento expresaron, esencialmente, que los pagos efectuados a los proveedores Épsilon Gerencia de Proyectos S.A.S., Graval Gestión Integral de Proyectos S.A.S. Y Alemán Constructores S.A.S acaecieron entre los años 2012 y 2013 y que, en esa medida, dichos hechos no serían susceptibles de ser controvertidos judicialmente. Pues bien, una vez analizados los argumentos propuestos por las partes este Despacho declarará la prescripción de los hechos relacionados con los pagos efectuados a los proveedores Épsilon Gerencia de Proyectos S.A.S., Graval Gestión Integral de Proyectos S.A.S. Y Alemán Constructores S.A.S. Ciertamente, y como puede ser objeto de verificación en el informe de auditoría forense allegado por la demandante, el periodo en que fueron efectuados los pagos a favor de los proveedores supera el término de prescripción de 5 años previsto en la Ley 222 de 1995. Lo anterior de conformidad con la siguiente tabla: Tabla n.° 1 Periodo de pago a proveedores Proveedor Periodo Término máximo de prescripción Gerencia de Proyectos S.A.S. 23 de julio de 2012 — 7 de diciembre de 2012 7 de diciembre de 2017 Graval Gestión Integral de Proyectos S.A.S. 25 de junio de 2013 — 23 de octubre de 2013 23 de octubre de 2018 Alemán Constructores S.A.S. 19 de febrero de 2013 — 4 de abril de 2013 4 de abril de 2018 Como consecuencia, este Despacho desestimará las pretensiones formuladas en el numeral 3.2. Del acápite de pretensiones de la demanda. Ver página 10 a 13 del texto integrado de la demanda reformada radicado con el n.° 2020-01- 027917 del 28 de enero de 2020. Ver prueba documental 8.2.12 del texto integrado de la demanda reformada radicado con el n.° 2020-01-027917 del 28 de enero de 2020. Sobre este punto, debe ponerse de presente que el demandado Diego Fernando García Arias manifestó en su escrito de demanda que los respectivos hechos serían “caducos”. No obstante, este Despacho ha interpretado su manifestación en el sentido de solicitar la prescripción de los hechos. Lo anterior conforme a los múltiples pronunciamientos hechos por la Delegatura para Procedimientos Mercantiles sobre la materia. Ver prueba documental 8.2.12 del texto integrado de la demanda reformada radicado con el n.° 2020-01-027917 del 28 de enero de 2020. 4/7 Sentencia Sociedad Interamericana de Aguas y Servicios S.A. Contra Diego Fernando García Arias y otros b) Acerca del otorgamiento de un beneficio laboral a favor de Francisco Javier Domínguez La Sociedad Interamericana de Aguas y Servicios S.A. Solicitó que se declare que el administrador Diego Fernando García Arias vulneró sus deberes fiduciarios con ocasión del otorgamiento de un acuerdo de retiro laboral en favor de Francisco Javier Domínguez Anaya. Como fundamento se expresó que este tipo de acuerdos debía ser aprobado por la junta directiva de la compañía. Como consecuencia de lo expuesto, la demandante solicitó que este Despacho autorizara repetir el pago de lo que eventualmente estuviese obligada a pagar por este concepto. Por su parte, el aludido demandado precisó que la asignación de la prestación extra-legal de retiro laboral a favor de Francisco Javier Domínguez acaeció en el año 2012, razón por la que los hechos relacionados con estos cuestionamientos se encontrarían prescritos. Una vez analizadas las circunstancias puestas de presente por las partes, este Despacho declarará la prescripción de los derechos relacionados con el otorgamiento de una prestación extra-legal a favor de Francisco Javier Domínguez. En efecto, según consta en las pruebas documentales allegadas al expediente, el 7 de febrero de 2012 la Sociedad Interamericana de Aguas y Servicios S.A. Celebró un contrato de trabajo con el señor Francisco Javier Domínguez; posteriormente, y mediante otrosí del 2 de mayo de 2012, el señor García Arias, en representación de la demandante, concedió el beneficio laboral de retiro que, hoy por hoy, está siendo controvertido. Lo anterior, de conformidad con el ya citado artículo 235 de la Ley 222 de 1995, implica que los hechos relacionados con una posible vulneración a los deberes fiduciarios de los administradores sociales derivados del otorgamiento del beneficio laboral descrito prescribieron el 2 de mayo de 2017. Como consecuencia, este Despacho desestimará las pretensiones formuladas en el numeral 3.10 de acápite de pretensiones de la demanda. C) De la recepción ilícita de una comisión a raíz de la compra de Emissão Engenharia e Construccoes Ltda. La demandante solicitó que se declare que el administrador Diego Fernando García Arias vulneró sus deberes fiduciarios con ocasión de la compra de la compañía brasilera Emissão Engenharia e Construccoes Ltda. Específicamente, expresó que el señor García Arias aprobó la compra de la compañía en cuestión por un mayor valor al que correspondía, con el propósito de que ese mayor valor fuera repartido a título de comisiones ilícitas. Como consecuencia, se solicitó que el administrador en comento fuera declarado responsable por la suma de USD$ 5.736.046,67 a título de perjuicios ocasionados a la sociedad. Por su parte, el señor García Arias adujo, entre otros argumentos, que los hechos relacionados con las comisiones otorgadas por cuenta de la compra de Emissão Engenharia e Construccoes Ltda. Acaecieron en el 2013, razón por la que éstos se encontrarían afectadas por el fenómeno de la prescripción. Ver prueba documental 8.2.33 del texto integrado de la demanda reformada radicado con el n.° 2020-01-027917 del 28 de enero de 2020. 5/7 Sentencia Sociedad Interamericana de Aguas y Servicios S.A. Contra Diego Fernando García Arias y otros Una vez revisados los argumentos propuestos por las partes, este Despacho declarará la prescripción de los hechos relacionados con las comisiones otorgadas por la compra de la sociedad Emissão Engenharia e Construccoes Ltda. Al efecto, como consta en el expediente, la compra de la sociedad brasilera acaeció en octubre de 2013, razón por la que el término de prescripción correspondiente habría fenecido en octubre del año 2018, sin que a dicha fecha se haya presentado una reclamación judicial que permitiera tener por interrumpido el aludido término. Al respecto, la parte demandante argumentó, soportado en jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado, que los hechos relacionados con este cargo no estarían afectados por el fenómeno de la prescripción. A criterio de la demandante, dicho término debe ser contabilizado desde la época en que los hechos fueron conocidos por la ella, lo cual, según se ha expresado, acaeció con la elaboración de los informes de auditoría forense de Grant Thornton Advisory S.L.P. Y la confesión realizada por el señor García Arias en un proceso penal adelantado en el Reino de España. Se resalta que las mismas decisiones jurisprudenciales citadas por la Sociedad Interamericana de Aguas y Servicios S.A. Establecen que el conteo del término de prescripción no solamente se debe realizar desde la época en que los hechos son conocidos por la parte, sino también, desde la época en que “debió” conocer los hechos que causan el daño. Adicionalmente, el conocimiento del hecho, en este caso, era evidente para la demandante, la cual tuvo pleno conocimiento de la operación, cosa distinta que no tuviera un análisis de ésta para establecer si le era conveniente o no. Mal haría el despacho en permitir que un hecho que la parte conoció o debió conocer, impida la configuración del fenómeno prescriptivo. Esta circunstancia atentaría contra la seguridad jurídica. La regla planteada por la jurisprudencia, así como por parte de la doctrina, es diferente del entendimiento que le da el demandante. Adicionalmente, la jurisprudencia habla de configuración del perjuicio para efectos de establecer el inicio de este tipo de términos, pero partiendo de la base de su existencia, no del momento en que el demandante decide hacer el estudio para ver si hay daño. Es decir, el momento para iniciar el término de prescripción es el momento en que la obligación se hace exigible y ese, se dio hace más de 5 años cuando se habrían presentado los elementos de la responsabilidad del administrador (si es que hay lugar a ella), es decir, la supuesta violación a sus deberes y el daño. Entender que el inicio de la prescripción depende de si el demandante hace o no un estudio y cuándo lo hace, sería premiar su negligencia para alargar indefinidamente el inicio del término pendiente de la actuación del mismo demandante. Nada más alejado del régimen legal sobre la materia. Sin perjuicio de lo anterior, debe destacarse que existen argumentos adicionales que impiden que este Despacho realice un reconocimiento de perjuicios por cuenta de los hechos que se han puesto de presente. En primer lugar, se resalta que los perjuicios solicitados por la demandante no ostentan la calidad de perjuicios directos, pues, como ha sido descrito en la demanda, el daño percibido por la Sociedad Interamericana de Aguas y Servicios S.A. Estaría fundamentado Ver hecho 2.10.2. Del escrito integrado de la demanda reformada radicado con el n.° 2020-01- 027917 del 28 de enero de 2020. En ese mismo sentido, véase la prueba documental 8.2.46 del mismo escrito. 6/7 Sentencia Sociedad Interamericana de Aguas y Servicios S.A. Contra Diego Fernando García Arias y otros en el préstamo de recursos efectuado a favor de la compañía uruguaya Soluciones Andinas del Agua S.A., los cuales fueron usados por ésta para la compra de Emissão Engenharia e Construccoes Ltda. Así las cosas, y como lo ha expresado en reiterados casos la Corte Suprema de Justicia y se ha expuesto por la Delegatura de Procedimientos Mercantiles de la Superintendencia de Sociedades, en reiterada jurisprudencia, la reclamación judicial de perjuicios indirectos es inviable bajo las reglas del ordenamiento jurídico colombiano. Así mismo, tampoco se ha demostrado que la sociedad uruguaya no vaya a pagar, ni siquiera que se haya hecho el esfuerzo de cobro jurídico a ésta. En todo caso, el perjuicio, en este evento, se reitera, sería indirecto, pues el mismo se habría generado a la sociedad uruguaya, no a la colombiana y a ésta solamente llega indirectamente, luego de una maniobra jurídica para utilizar una sociedad en un país con menores tarifas impositivas, según se desprende de las declaraciones testimoniales. Como consecuencia de lo expuesto, este Despacho desestimará las pretensiones formuladas en el numeral 3.11 de acápite de pretensiones de la demanda.

RESUELVE Primero. Declarar la prescripción de los hechos relacionados con los pagos efectuados a los proveedores Épsilon Gerencia de Proyectos S.A.S., Graval Gestión Integral de Proyectos S.A.S. Y Alemán Constructores S.A.S. Al respecto véase: (i) Superintendencia de Sociedades. Sentencia n.° 800-52 del 9 de junio de 2016; y (ii) J. Suescún Melo. Derecho privado: estudios de derecho civil y comercial contemporáneo. Tomo II. Cámara de Comercio de Bogotá y Universidad de los Andes. Bogotá D.C., 1996. Pág. 320. 7/7 Sentencia Sociedad Interamericana de Aguas y Servicios S.A. Contra Diego Fernando García Arias y otros Segundo. Desestimar las pretensiones formuladas en el numeral 3.2. Del acápite de pretensiones de la demanda. Tercero. Declarar la prescripción de los hechos relacionados con el otorgamiento de una prestación extra-legal a favor de Francisco Javier Domínguez. Cuarto. Desestimar las pretensiones formuladas en el numeral 3.10. De acápite de pretensiones de la demanda. Quinto. Declarar la prescripción de los hechos relacionados con las comisiones otorgadas por la compra de la sociedad Emissão Engenharia e Construccoes Ltda. Sexto. Desestimar las pretensiones formuladas en el numeral 3.11. De acápite de pretensiones de la demanda. Séptimo. Condenar en costas a la parte demandante y fijar como agencias en derecho una suma equivalente a $105.000.000, a favor de los demandados en la forma prevista en la parte motiva de esta decisión. Liquídense por secretaría.

III. COSTAS De conformidad con lo establecido en el artículo 365 del Código General del Proceso, se condenará en costas a la parte vencida, para lo cual se usarán los criterios establecidos por el Consejo Superior de la Judicatura en el Acuerdo PSAA16-10554 del 5 de agosto de 2016. En esa medida, y en vista de que este Despacho desestimará las pretensiones pecuniarias contenidas en el numeral 3.2. Del acápite de pretensiones de la demanda, este Despacho condenará en costas a la parte demandante, a favor de los demandados. Al efecto, señalará agencia en derecho así: Por un valor de $5.000.000, suma deberá ser pagada a favor de los demandados Diego Fernando García Arias y Germán Sarabia Huyke, por partes iguales. Por concepto de la desestimación de las pretensiones pecuniarias contra el demandado Diego Fernando García Arias, teniendo en cuenta las pretensiones de la demanda y la forma de terminación de ésta, se condenará a la demandante a pagar agencias en derecho por la suma de $100’000.000. En mérito de lo expuesto, el Superintendente Delegado de Procedimientos Mercantiles, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley: