Abuso del derecho de voto

El Despacho desestimó la totalidad de las pretensiones de la demanda, de acuerdo con lo siguiente: En primer lugar, analizó si en las reuniones del 7 de octubre de 2011, del 28 de marzo de 2018 y del 12 de septiembre de 2020 del máximo órgano social de FA Uribe S.A.S, se ejerció el derecho de voto de manera abusiva por uno de los socios. Tras el análisis determinó que, en dichas reuniones, la demandante aún no ostentaba la calidad de accionista de la compañía. Esto se debe a que la supuesta calidad de accionista que la demandante argumentaba haber obtenido por herencia de su madre, quien había sido accionista de la sociedad, no era válida. El despacho confirmó que la madre de la demandante, quien fue socia de la compañía hasta 1982, cedió sus cuotas a sus hermanos durante ese año, cumpliendo con el procedimiento legal establecido y consignando dicha transferencia en una escritura pública que se presentó como evidencia. Así, la demandante adquirió la condición de accionista hasta 2021. Esta situación concordó con las actas de las reuniones cuestionadas por la demandante, pues en ellas se consignó la participación de la totalidad de acciones de la compañía, sin contar con la participación de la demandante. Dado lo anterior, el despacho concluyó que, en las decisiones en cuestión, no se presentó el elemento objetivo necesario para determinar un abuso del derecho. Por un lado, la demandante no era accionista en ese entonces y ninguna de las decisiones podía afectarla. Sin la presencia del elemento objetivo del abuso del derecho, tampoco era viable analizar un elemento subjetivo por parte de los accionistas de aquel período. Además, la demandante no logró demostrar que esas decisiones, tomadas antes de que adquiriese la calidad de accionista, hubieran tenido consecuencias negativas para ella una vez adquirió tal calidad.

No hubo. Toda vez que es un proceso de única instancia.

I. ANTECEDENTES El proceso iniciado por Jabba Sara María del Carmen Chaves Bracht contra Edgar Bracht Starke. Verónica Bucheli Bracht, José Eduardo Jurado, Adriana Bucheli Bracht, Sandra Chaves Moncayo, surtió el curso descrito a continuación: 1. Mediante auto n.° 2022-01-519582 del 9 de junio de 2022, se admitió la demanda de la referencia. 2. El 19 de julio de 2022 se cumplió el trámite de notificación respecto de Edgar Bracht Starke, Verónica Bucheli Bracht, José Eduardo Jurado, Adriana Bucheli Bracht, Sandra Chaves Moncayo. 3. La sociedad FA URIBE S.A.S no presentó contestación de la demanda. 4. Mediante escrito del 22 de julio de 2022, el apoderado de Edgar Bracht Starke. Verónica Bucheli Bracht, José Eduardo Jurado, Adriana Bucheli Bracht, Sandra Chaves Moncayo, presentó la contestación de la demanda. 5. El 1 de septiembre de 2023 los apoderados de las partes presentaron sus alegatos de conclusión. Al haberse verificado el cumplimiento de las distintas etapas procesales, conforme con lo previsto en el Código General del Proceso, el Despacho se dispone a proferir sentencia.

II. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO La demanda presentada ante este Despacho está orientada a que se declare la nulidad absoluta de las decisiones adoptadas, en virtud de la acción del abuso del derecho de voto, conducta estipulada en el artículo 43 de la ey 1258 de 2008, presuntamente ejercida por la asamblea general de accionistas de FA URIBE S.A.S. durante las reuniones del 7 de octubre de 2011 en donde se nombró a la señora Adriana Bucheli como asesora de gerencia, del 28 de marzo de 2018 en donde se aprobó que el señor Edgar Bracht decidiera no repartir utilidades y Jabba Sara Maria del Carmen Chaves Bracht contra Jose Eduardo Jurado Delgado y otros utilizar ese dinero para pagar la deuda a la familia Reyes Uribe por la compra del 50% de la sociedad y por último, las adoptadas en reunión del 12 de septiembre del año 2020 por medio de las cuales se aprobaron los estados financieros y otras decisiones que en palabras de la apoderada de la demandante fueron en detrimento de Jabba Sara María Del Carmen Chaves Bracht, toda vez que se desconoció por parte de los demandados, la participación que le correspondía dentro de FA URIBE S.A.S. por ser heredera de Elsa Bracht Starke quien falleció el 26 de noviembre de 2016 y en vida ostentaba la calidad de asociada dentro de la referida sociedad. Por su parte, la apoderada de los demandados Edgar Bracht Starke, Verónica Bucheli Bracht, José Eduardo Jurado, Adriana Bucheli Bracht y Sandra Chaves Moncayo, asegura que Jabba Sara María Del Carmen Chaves Bracht no tenía la calidad de accionista dentro de FA URIBE S.A.S al momento en que se tomaron las decisiones sobre las cuales versan las pretensiones. De la misma forma, Elsa Bracht Starke, tampoco ostentaba participación alguna en la sociedad, toda vez que mediante escritura pública 3750 de 1982 realizó la cesión de cuotas sociales a sus hermanos, razón por la cual, las decisiones tomadas en las diferentes reuniones sostenidas por la asamblea de accionistas fueron tomadas encontrándose la totalidad de las acciones representadas, por consiguiente se oponen a la totalidad de las pretensiones. De igual manera, es imperativo resaltar que en el auto admisorio de la demanda se dejó claro que este Despacho no conocería de la pretensión encaminada a que “se declare la nulidad de la escritura pública No. 3750 de 1982, mediante la cual, aparentemente la señora ELSA BRACHT cedió sus acciones a sus hermanos (…). 1. Acerca de los presupuestos que deben acreditarse para que se configure un ejercicio abusivo del derecho de voto. Para comenzar, es pertinente recordar que este Despacho no suele inmiscuirse en la gestión de los asuntos internos de una compañía, salvo que existan circunstancias que justifiquen un cercano escrutinio judicial. Una de tales situaciones está relacionada con el ejercicio abusivo del voto en el curso de las reuniones del máximo órgano social. Según lo establecido en el artículo 43 de la Ley 1258 de 2008 “se considerará abusivo el voto ejercido con el propósito de causar daño a la compañía o a otros accionistas o de obtener para sí o para un tercero ventaja injustificada.” En este sentido, el Despacho ha empleado la regla del artículo 43 para reprender la conducta de asociados mayoritarios en hipótesis de diversa índole, incluidos casos de capitalización, retención de utilidades, configuración de órganos de administración, ingreso al mercado público de valores, enajenación global de activos, entre otros. En los respectivos procesos se hizo énfasis en que el derecho de voto no puede convertirse en un instrumento para lesionar deliberadamente a la minoría, ni para que el accionista controlante se adjudique prerrogativas económicas en forma arbitraria. Además, esta Delegatura ha señalado que “[…] a los demandantes en un proceso de abuso de mayoría les corresponde una elevada carga probatoria. Ciertamente, quienes pretendan salir victoriosos en un proceso de esta naturaleza deben demostrar que el accionista mayoritario se valió de su derecho de voto para obtener una ventaja injustificada o para causarle un perjuicio a los demás Cfr. rad. 2022-01-486009 Folio 13 anexo AAC Cfr. rad. 2022-01-569792 Folio 12 Jabba Sara Maria del Carmen Chaves Bracht contra Jose Eduardo Jurado Delgado y otros asociados o a la compañía. En otras palabras, en los casos de abuso de mayoría adelantados ante este Despacho, cuyas pretensiones han resultado exitosas, los demandantes han logrado acreditar dos presupuestos generales. El primero de ellos es de naturaleza objetiva, consistente en la generación de un perjuicio a la compañía o alguno de los asociados, o la obtención de una ventaja injustificada, como consecuencia de una decisión social adoptada con ocasión del ejercicio de dicha prerrogativa. El segundo, de orden subjetivo, consiste en que el derecho de voto haya sido ejercido con el propósito de generar tales efectos ilegítimos. Frente a este último presupuesto, la jurisprudencia se ha referido a importantes indicios que podrían apuntar a una intención lesiva tras el ejercicio del voto, tales como la existencia de un conflicto intrasocietario, el uso de maniobras sigilosas, el carácter repentino o intempestivo de la determinación, la ausencia de una justificación discernible respecto de la decisión adoptada y, en general, el patrón de conducta de los asociados.” De lo anterior, se colige que “[…] para acreditar el ejercicio abusivo del derecho de voto, no será suficiente alegar que las decisiones aprobadas en una reunión asamblearia fueron contrarias a los intereses subjetivos de un accionista minoritario, sino que, más bien, deberá probarse que las actuaciones del controlante estuvieron motivadas por una finalidad ilegítima.” Aunado a lo anterior, la doctrina ha señalado criterios para que se configure el abuso del derecho de voto, a saber, la “inobservancia de la función del derecho, el interés social” y la “intención de causar daño.” En el mismo sentido, Reyes Villamizar ha dicho que para que prospere la acción de abuso del derecho de voto de mayoría “[s]e requiere que el demandante demuestre que la decisión del máximo órgano social desborda las finalidades legítimas que la ley ampara […]. En esa hipótesis, no es suficiente alegar que las decisiones aprobadas en una reunión de la asamblea fueron contrarias a los intereses subjetivos de un accionista minoritario.” En ese sentido, este Despacho entrará a analizar si la demandante ha logrado acreditar que los demandados ejercieron de forma abusiva su derecho al voto en las decisiones adoptadas el 7 de octubre de 2011, el 28 de marzo de 2018 y el 12 de septiembre de 2020. 2. Acerca de las decisiones controvertidas en el presente proceso. El presente proceso tiene como objeto analizar si en efecto existió un ejercicio abusivo del derecho de voto frente de las decisiones de “[nombrar a la señora Adriana Bucheli como asesora de gerencia mediante acta 001 del 7 de octubre de 2011, de no repartir utilidades en el año 2018 mediante asamblea ordinaria del 28 de marzo y la contenida en el acta del 30 de marzo de 2019 afirmando que la referida acta no contiene obligación legal, y que la señora Verónica Bucheli había comprado las acciones de la familia Reyes Uribe y finalmente que la negativa de la sociedad en cabeza de su representante legal, y la asesora de gerencia, manifestada en respuesta del 9 de septiembre de 2020]” . Para el efecto se deberá establecer como se tomaron las mencionadas decisiones y si el voto ejercido por Edgar Bracht Starke y Verónica Bucheli Bracht puede catalogarse Cfr. Sentencia n.° 2021-01-409365 del 17 de junio de 2021. Cfr. Sentencia n.° 2021-01-409365 del 17 de junio de 2021. NH Martínez Neira. Cátedra de Derecho Contractual Societario, 2ª Edición (2014, Bogotá D.C., Editorial Legis) 495. NH Martínez Neira. Cátedra de Derecho Contractual Societario, 2ª Edición (2014, Bogotá D.C., Editorial Legis) 498. F Reyes Villamizar. Derecho Societario, 3 ª Edición (2016, Bogotá D.C., Editorial Temis S.A) 663. Cfr. rad. 2022-01-486009 Folio 14-15 anexo AAC Jabba Sara Maria del Carmen Chaves Bracht contra Jose Eduardo Jurado Delgado y otros como abusivo al cumplir con el elemento objetivo y subjetivo establecidos en el artículo 43 de la Ley 1258 de 2008. Por un lado, respecto de la decisión de nombrar a la asesora del gerente y una vez revisada el acta n.° 001 del 7 de octubre de 2011, se encuentra que dentro del orden del día en el punto 4 se decidió acerca del nombramiento del asesor de la gerencia Adriana Buchelli. En ese sentido se dejó constancia que dicha decisión fue aprobada por unanimidad. (vid. Folio 6 del archivo pruebas documentales “2” del radicado 2022-01-486009 del 31 de mayo de 2022). Teniendo en cuenta lo anterior, el Despacho pone de presente que, el simple hecho de nombrar a un asesor de la gerencia no basta para que dicha decisión se considere abusiva toda vez que, como ya se ha expresado en líneas anteriores, al accionante le corresponde una alta carga probatoria para demostrar que las decisiones adoptadas persiguieron una finalidad ilegítima y con la intención de causar un daño al accionista o a la compañía. En este punto dentro de las pruebas que obran en el expediente, no se evidencia como a través del referido nombramiento se obtuvo una ventaja injustificada frente a los accionistas minoritarios o que con el mismo se haya causado algún daño a la demandante, sobre todo si se tiene en cuenta que dicho nombramiento fue aprobado por unanimidad. En este sentido, los demandantes no lograron acreditar que esta decisión social causara algún tipo de daño a la sociedad, a sus accionistas, o le permitiera a Edgar Bracht Starke o Verónica Bucheli Bracht obtener una ventaja injustificada, no acreditándose de esta manera el elemento objetivo requerido para exista un abuso del derecho de voto. Además, tampoco se demostró que dicha decisión se hubiera adoptado con la intención de causar daño a la aquí demandante, máxime si se tiene en cuenta que, cuando se adoptó la decisión unánime, en ese momento la accionante no ostentaba la calidad de accionista dentro de la compañía demandada. Por otro lado, sobre la decisión de no repartir utilidades, obra en el expediente el acta n°. 009 del 28 de marzo de 2018 donde consta en su numeral 7 la proposición por parte de Edgar Bracht de no efectuar dicha repartición, con el fin de que el dinero se utilice “para abonar a la deuda con la familia Reyes Uribe.” (vid. Folio 27 del archivo pruebas documentales “2” del radicado 2022-01-486009 del 31 de mayo de 2022). Sobre esto, el Despacho pudo verificar que la decisión de no repartir utilidades tenía como fundamento que la sociedad F.A Uribe S.A.S. utilizará estos recursos para “abonar a la deuda con los Reyes Uribe. Sobre la parte que de utilidades que le corresponde a la familia Reyes Uribe, es hasta el mes de octubre cuando se finiquitó el negocio” cita, Esta transacción no parece haberle causado algún tipo de daño a Jabba Sara Maria Bracht Starke, toda vez que, para el momento que se tomó dicha decisión esta última no era accionista de F.A. Uribe S.A.S., razón por la cual, no se hizo uso alguno de los eventuales dividendos que le hubiesen correspondido si ella hubiera tenido un interés directo como accionista al momento que se tomó la mencionada decisión. Por último, se encuentra que dentro del acta n°. 12 del 12 de septiembre de 2020 se tomó la determinación de aprobar el 91,65% los estados financieros presentados por la contadora de F.A Uribe S.A.S correspondientes al año 2019, de igual manera el Despacho encuentra que en el acápite denominado “proposiciones y varios” existió una solicitud para establecer la composición Jabba Sara Maria del Carmen Chaves Bracht contra Jose Eduardo Jurado Delgado y otros accionaria de la sociedad, pero sobre el mismo punto no hubo una aprobación o votación al respecto. En verdad, es claro que para que se configure una actuación abusiva al amparo de lo previsto en el artículo 43 de la Ley 1258 de 2008, es necesario demostrar que el asociado se valió de su derecho de voto para causar un daño u obtener una ventaja injustificada. Tal y como se ha puesto de presente en los párrafos precedentes, para que se configure un abuso del derecho de voto, el accionista debió, de forma positiva o negativa, haber ejercido el mencionado derecho. No basta entonces con que se someta a consideración de la asamblea general de accionistas el decidir sobre la composición accionaria de la compañía, para que se entienda que el accionista votó, ejerció de forma abusiva la referida prerrogativa social. En esa medida, para que se pueda predicar un abuso, es imperativo que se haya hecho uso del derecho. Debido a lo anterior, esta Delegatura no puede entrar a considerar abusivo unas consideraciones donde no existió voto alguno o se ejerció el voto de alguno de los demandados, por lo contrario, se evidencia que fue un punto tratado en la asamblea de accionistas de F.A. Uribe S.A.S. no sometido a votación. 3. Acerca de la calidad de accionista de Jabba Sara María del Carmen Chaves Bracht. En este punto es importante precisar que tras una revisión de la información disponible en el expediente, no se evidencia que la señora Chaves Bracht tuviera la calidad de accionista cuando se tomaron las decisiones que presuntamente la perjudicaron. Pues bien, los demandados aportaron al expediente la escritura pública 3750 del 8 de octubre de 1982, (vid. Folio 63 del radicado 2022-01-569792.) mediante la cual la señora Elsa Bracht Starke, madre de la demandante, realizó la cesión de sus cuotas dentro de FA URIBE & CIA LIMITADA, hoy FA URIBE S.A.S. El Despacho también encontró que, soportando la escritura pública de cesión de cuotas, se surtió el trámite del derecho de preferencia, señalado en el artículo 363 del Código de Comercio. Sobre el particular, no debe perderse de vista que de acuerdo al artículo 362 del Código de Comercio, “[l]os socios tendrán derecho a ceder sus cuotas. […] La cesión de cuotas implicará una reforma estatutaria. La correspondiente escritura pública será otorgada por el representante legal de la compañía, el cedente y el cesionario.”, razón por la cual, una vez verificado el certificado de existencia y representación legal de la sociedad FA URIBE S.A.S, se evidenció el registro de la escritura pública 3750 del 8 de octubre de 1982, mediante inscripción RM09-285. Adicionalmente, se evidenció que dentro de las actas donde constan las decisiones controvertidas en el presente proceso, se encontraban presentes o debidamente representadas el 100% de las acciones. En razón de esto y en concordancia con la veracidad de las actas establecidas en el artículo 189 del Código de Comercio, se puede concluir que Jabba Sara María del Carmen Según la Real Academia de la Lengua Española, el verbo ejercer se debe entender de la siguiente manera: “i). Practicar los actos propios de un oficio, facultad o profesión, ii). Hacer uso de un derecho, capacidad o virtud, iii) Realizar sobre alguien o algo una acción o influjo y iv) Poner en práctica formas de comportamiento atribuidas a una determinada condición” (tomado de: https://dle.rae.es/ejercer). Cfr. Radicado 2022-01-486009, archivo “pruebas documentales 2” La referida norma establece que “Las decisiones de la junta de socios o de la asamblea se harán constar en actas aprobadas por la misma, o por las personas que se designen en la reunión para tal efecto, y firmadas https://dle.rae.es/ejercer Jabba Sara Maria del Carmen Chaves Bracht contra Jose Eduardo Jurado Delgado y otros Chaves Bracht no tenía la calidad de accionista al momento de la celebración de las referidas reuniones. En síntesis, el Despacho no puede considerar que la señora Chaves Bracht se viera afectada por las decisiones alegadas, ni mucho menos que pueda solicitar el pago de perjuicios estrechamente ligados a la afectación de los derechos de una persona con la condición de accionista. Toda vez que, como se dejó constancia en los párrafos anteriores, la información disponible en el expediente da cuenta de que la compañía no le reconoce dicha calidad al demandante hasta el 2021 esto en razón a que, quien ostentaba esta calidad era la señora Elsa Bracht Starke quien a su vez realizó la cesión de sus cuotas en el año de 1982 en favor de sus hermanos y cumpliendo los requisitos establecidos por ley para tal motivo, por lo cual no es posible que haya recibido por sucesión participación alguna. Así las cosas, en vista de que la demanda de abuso del derecho de voto que le dio origen al presente proceso fue iniciada por la señora Jabba Sara María del Carmen Chaves Bracht sobre decisiones cuando no era accionista de la sociedad, y que dentro del curso del presente proceso no logró probar que las referidas decisiones la afectaran al momento de ostentar la calidad de accionista, el Despacho desestimara la totalidad de las pretensiones de la demanda. Lo anterior no quiere decir que la acción de abuso del derecho al voto no pueda ser ejercida por accionistas que ingresen después de adoptada la decisión que presuntamente se alegue abusiva; no obstante, deben acreditarse los elementos para que se configure un ejercicio abusivo del voto, como lo son los elementos subjetivos y objetivos.

RESUELVE Primero. Desestimar la totalidad de las pretensiones de la demanda. por el presidente y el secretario de la misma, en las cuales deberá indicarse, además, la forma en que hayan sido convocados los socios, los asistentes y los votos emitidos en cada caso. La copia de estas actas, autorizada por el secretario o por algún representante de la sociedad, será prueba suficiente de los hechos que consten en ellas, mientras no se demuestre la falsedad de la copia o de las actas. A su vez, a los administradores no les será admisible prueba de ninguna clase para establecer hechos que no consten en las actas”. De conformidad con lo dispuesto en el literal a) del numeral 1 del artículo 5 del acuerdo PSAA16-10554 del 5 de agosto de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura, en los procesos declarativos de única instancia en que se hayan formulado pretensiones de contenido pecuniario, las agencias en derecho se fijarán entre el 5% y el 15% de lo pedido, que para este caso es de $304.491.330 Jabba Sara Maria del Carmen Chaves Bracht contra Jose Eduardo Jurado Delgado y otros Segundo. Condenar en costas a la demandante y fijar como agencias en derecho a favor de Edgar Bracht Starke. Verónica Bucheli Bracht, José Eduardo Jurado, Adriana Bucheli Bracht, Sandra Chaves Moncayo y FA URIBE S.A.S. una suma equivalente a $ 15.224.566.

III. COSTAS. De conformidad con lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 365 del Código General del Proceso y en el acuerdo PSAA16-10554 del 5 de agosto de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura, y debido a la conducta procesal de las partes, el Despacho condenará en costas a la demandante y fijará como agencias en derecho a favor de Edgar Bracht Starke. Verónica Bucheli Bracht, José Eduardo Jurado, Adriana Bucheli Bracht, Sandra Chaves Moncayo y FA URIBE S.A.S, a cargo de la demandante, una suma equivalente al 5% del valor de las pretensiones es decir el valor de $15.224.566. del valor de las pretensiones pecuniarias —porcentaje mínimo para los procesos de única instancia con este tipo de pretensiones—. En mérito de lo expuesto, el Director de Jurisdicción Societaria III (E), administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley: