Diferencias que ocurran entre los accionistas, o entre éstos y la sociedad o entre éstos y sus administradores, en desarrollo del contrato social o del acto unilateral. Código General del Proceso artículo 24 numeral quinta letra b)

El despacho declaró probada la prescripción extintiva de las pretensiones de la demanda al verificar que la emisión y colocación de acciones controvertida fue efectuada en febrero de 2012, mientras que la demanda se interpuso en noviembre de 2022, es decir, más de diez años después del acto cuestionado. En consecuencia, se profirió sentencia anticipada reconociendo la prescripción de la acción conforme al artículo 235 de la Ley 222 de 1995.

El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá confirmó la sentencia de primera instancia al no encontrar razón en el reparo del apelante, quien consideraba que la inexistencia no prescribe, argumentando que lo inexistente no puede empezar a existir por el paso del tiempo. Sin embargo, esto es incorrecto, ya que lo que prescribe, es la acción de inexistencia del negocio jurídico el cual, al tenor del artículo 898 del Código de Comercio es inexistente cuando i) No se observen las solemnidades requeridas legalmente para su formación; o ii) No se cumpla con sus elementos esenciales. En el caso presente, se excedió el término de 5 años para interponer dicha acción.

I. ANTECEDENTES El proceso iniciado por Incoequipos S.A. en Reorganización contra Devinar S.A., Concay S.A., José Drigelio Peñaloza Alberto, Javier Alfonso Herrera Martínez, A&D Alvarado y During S.A.S., Estudios Técnicos S.A.S., Gaico Ingenieros Constructores S.A. en Reorganización, Inversiones Rodríguez Rincón S.A.S., JMV Ingenieros S.A.S., Nacional de Pavimentos S.A. y Transporte e Ingeniería Ltda. en Liquidación surtió el curso descrito a continuación: 1. Mediante auto n.° 2022-01-048437 del 24 de noviembre de 2022, el Despacho admitió la demanda presentada por Incoequipos S.A. 2. Mediante memorial del 12 de diciembre de 2022, el apoderado de Concay S.A. presentó ante el Despacho una solicitud de sentencia anticipada. 3. El 2 de junio de 2023 se cumplió el trámite de notificación de la parte demandada. 4. Al haberse verificado el acaecimiento de la causal prevista en el numeral 3 del artículo 278 del Código General del Proceso, el Despacho se dispone a proferir sentencia anticipada.

II. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO El proceso sometido a consideración de este Despacho busca que se adviertan ―los presupuestos de inexistencia de la emisión y colocación de 213.600 acciones inscrita por la sociedad Desarrollo Vial de Nariño S.A a través de su representante legal y revisor fiscal ante la Cámara de Comercio de Bogotá el día 22 de febrero de 2013 bajo el número de radicado 01708570 – Acta de Asamblea No. 014 de 2012‖. En consecuencia, se ha solicitado que este Despacho ordene a Devinar Vid. Folio 20 del anexo AAB de la radicación n.° 2022-01-811535 del 17 de noviembre de 2022. S.A. a que corrija ―su libro de registro de accionistas, retrotrayendo los efectos de la inscripción de la emisión y colocación de las 213.600 acciones inexistente a favor de Concay S.A del día 22 de febrero de 2013, radicado 01708570 – Acta de Asamblea No. 014 de 2012‖. Adicionalmente, en la demanda se solicitó que se ordene ―a la sociedad Devinar S.A. a devolver a Concay S.A. los dineros pagados por esta (Concay S.A.) con ocasión de la retrotracción de la inscripción de la emisión y colocación de acciones inexistente del día 22 de febrero de 2013, radicado 01708570 – Acta de Asamblea No. 014 de 2012‖, así como que se declaren ―improcedentes los pagos de dividendos de la sociedad Devinar S.A. a Concay S.A. con ocasión de la participación accionaria obtenida por la inscripción de la emisión y colocación de acciones inexistente del día 22 de febrero de 2013, radicado 01708570 – Acta de Asamblea No. 014 de 2012‖. Así, pues, se ha solicitado que se ordene ―a Concay S.A. devolver los dineros pagados por Devinar S.A. por concepto de dividendos improcedentes obtenidos a causa de la participación accionaria obtenida por la inscripción de la emisión y colocación de acciones inexistente del día 22 de febrero de 2013, radicado 01708570 – Acta de Asamblea No. 014 de 2012‖, además de ordenarle a ―Devinar S.A a pagar a la sociedad Incoequipos S.A. en R.E la suma de diecinueve mil seiscientos treinta y un millones sesenta y ocho mil ciento ochenta y dos pesos m/cte ($19.631.068.182) por concepto de dividendos dejados de pagar, suma debidamente indexada a la fecha del respectivo pago‖. Pues bien, mediante memorial del 12 de diciembre de 2022, el apoderado de Concay S.A. solicitó al Despacho que ―profiera sentencia anticipada para desestimar todas las pretensiones de la demanda, en vista de que se encuentra probada la prescripción en los términos del numeral 3 del artículo 278 del Código General del Proceso‖. En criterio del referido apoderado, ―al haberse cumplido ya el término de cinco años previsto en el artículo 235 de la Ley 222 de 1995, la demandante dejó expirar la oportunidad para controvertir dicha capitalización ante las instancias judiciales‖. Por su parte, el apoderado de Incoequipos S.A. señaló que ―la acción de inexistencia prevista en el Libro Cuarto, Capítulo VII, Artículo 898 del Código de Comercio no está circunscrita a un término, ni tampoco se encuentra limitada en tiempo la competencia de la Superintendencia de Sociedades para su Id. Id. Vid. Folio 21 del anexo AAB de la radicación n.° 2022-01-811535 del 17 de noviembre de 2022. Id. Id. Vid. Folio 4 del anexo AAA de la radicación n.° 2022-01-900029 del 12 de diciembre de 2022. Vid. Folio 2 del anexo AAA de la radicación n.° 2022-01-900029 del 12 de diciembre de 2022. conocimiento, siendo equivocada la posición del demandado al pretender dar aplicación al artículo 235 de la Ley 222 de 1995‖. Dicho lo anterior, lo primero que debe ponerse de presente, como la ha hecho este Despacho en múltiples oportunidades, es que la sanción de inexistencia es, en últimas, una forma de ineficacia. En efecto, tal como lo ha señalado la Corte Suprema de Justicia, ―la citada forma de ineficacia —la inexistencia— opera, por regla general, de pleno derecho, en el sentido de que cuando uno de los motivos a través de los cuales se le concibe brota en forma diamantina u ostensible, se produce automáticamente, ipso iure, sin necesidad de un fallo judicial que la declare‖. De igual forma, la doctrina más especializada ha hecho referencia a la ineficacia por inexistencia, la cual puede y debe ser reconocida [incluso] de oficio por el juez. En consecuencia, es evidente que el término de prescripción a que alude el artículo 235 de la Ley 222 de 1995 aplica al caso puesto a consideración de este Despacho por Incoequipos S.A. Sobre el particular, no debe perderse de vista que, a fin de determinar la existencia o no de una capitalización social, este Despacho debe analizar el cumplimiento de algunos de los preceptos contenidos en el libro segundo del Código de Comercio. Es relevante mencionar que, dentro las especialísimas facultades otorgadas por ley a este Despacho, únicamente se encuentra la posibilidad de resolver controversias de carácter societario –vale decir, conflictos en los que necesariamente se apliquen las normas que componen el régimen jurídico societario vigente–. Ahora bien, en este punto resulta pertinente hacer referencia a lo dispuesto por el artículo 235 de la Ley 222 de 1995, a cuyo tenor ―[l]as acciones penales, civiles y administrativas derivadas del incumplimiento de las obligaciones o de la violación a lo previsto en el Libro Segundo del Código de Comercio y en esta ley, prescribirán en cinco años, salvo que en ésta se haya señalado expresamente otra cosa‖. Debe señalarse, en este sentido, que el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá ha precisado, en varias oportunidades, que ―el término preclusivo al que se refiere el artículo 235 de la Ley 222 de 1994 es uno de prescripción, como expresamente se indica en dicho precepto normativo‖. Sobre el término en mención, esta Superintendencia ha establecido, por vía administrativa, que se trata de la oportunidad en el tiempo para ejercer el derecho de acción frente a ―obligaciones que emanan directamente del incumplimiento de los postulados legales a que deben sujetarse las sociedades comerciales en su formación, funcionamiento o derivadas de su existencia misma […], previstos de manera general en el Libro Segundo del Código de Comercio y en la misma Ley [222 de 1995]‖. De ahí que el término de prescripción resulte aplicable a aquellas Vid. Folio 3 del anexo AAA de la radicación n.° 2023-01-559718 del 5 de julio de 2023. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia 1999-01651 del 13 de diciembre de 2013. M.P: Ruth Marina Díaz Rueda. NH Martínez Neira. Cátedra de Derecho Contractual Societario, 2ª Edición (2014, Bogotá D.C., Editorial Legis) 381 a 383. Cfr. Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Providencia del 12 de marzo de 2018, Expediente Ref. 11001 3199 002 2017 00120 01. Cfr. Superintendencia de Sociedades, oficio n.° 220-050582 del 7 de marzo de 2017. acciones de naturaleza societaria en las que, como en el presente caso, se busca que se declare la inexistencia de una capitalización social. Así, pues, una vez analizado el caso sometido a consideración del Despacho, se observa que, en efecto, la emisión y colocación de 213.600 acciones controvertida en el presente litigio, se efectuó en diciembre de 2012. En verdad, es claro que los hechos que le sirven de fundamento a las pretensiones finalmente formuladas ocurrieron por fuera del término a que alude el artículo 235 de la Ley 222 de 1995. Esto, por cuanto la demanda que dio origen al presente proceso se presentó el 3 de noviembre de 2022. Así las cosas, este Despacho proferirá sentencia anticipada en los términos del numeral 3 del artículo 278 del Código General del Proceso y, en consecuencia, declarará probada la prescripción respecto de las pretensiones de la demanda. Por lo anterior y teniendo en cuenta la naturaleza del presente litigio, el Despacho dará por terminado este proceso respecto de todos los demandados.

RESUELVE Primero. Declarar probada la prescripción extintiva respecto de las pretensiones de la demanda. Segundo. Dar por terminado el presente proceso. Tercero. Condenar en costas a la demandante y fijar como agencias en derecho a favor de Concay S.A., una suma equivalente a veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Notifíquese y cúmplase CARLOS GERARDO MANTILLA GOMEZ SUPERINTENDENTE DELEGADO DE PROCEDIMIENTOS MERCANTILES

III. COSTAS De conformidad con lo establecido en el artículo 365 del Código General del Proceso, se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, para lo cual se usarán los criterios establecidos en el Acuerdo PSAA16-10554 del 5 de agosto de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura. En consecuencia, se fijará como agencias en derecho a favor de los demandados y a cargo de los demandantes una suma equivalente a veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes. En mérito de lo expuesto, el Delegado de Procedimientos Mercantiles, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,