Reconocimiento de los presupuestos de ineficacia previstos en el Libro Segundo del Código de Comercio. Ley 446 de 1998 artículo 133, actualmente incorporado al Estatuto Orgánico del Sistema Financiero en su artículo 326 numeral octavo

El Despacho advirtió oficiosamente la sanción de ineficacia, teniendo en cuenta lo siguiente: De acuerdo con el material probatorio practicado dentro del proceso, el Despacho logró evidenciar que los estatutos sociales de la sociedad Medical Care Well S.A.S., no contemplaron un procedimiento para la elaboración del reglamento de suscripción y colocación de acciones distinto al establecido en el artículo 385 del Código de Comercio. Bajo ese orden de ideas, el reglamento de suscripción y colocación de acciones aprobado en la reunión de asamblea general de accionistas, celebrada el 9 de marzo de 2021, debió cumplir con los requisitos establecidos en dicho artículo, específicamente en lo concerniente al plazo para aceptar la oferta, la cual debió ser no menor a quince días ni exceder los tres meses. Según el acta contentiva de la reunión, el Despacho comprobó que el plazo para aceptar la oferta fue de 5 días, lo cual es menor al plazo legalmente establecido. En consecuencia, la sanción aplicable en este asunto es la de ineficacia, de acuerdo con lo consagrado en el artículo 15 de la Ley 1258 de 2008 por tratarse de una S.A.S.

I. ANTECEDENTES El proceso iniciado por Health & Engineering Investments S.A.S. contra Medical Care Well S.A.S. surtió el curso descrito a continuación: 1. El 28 de mayo de 2021, se admitió la demanda. 2. El 16 de mayo de 2022, se celebró audiencia judicial convocada por el Despacho. 3. Al haberse verificado el cumplimiento de las distintas etapas procesales, conforme con lo previsto en el Código General del Proceso, el Despacho se dispone a proferir sentencia. II. POSICIÓN DE LAS PARTES La demanda presentada ante el Despacho tiene como propósito que se declare que la aprobación del reglamento de suscripción y colocación de acciones, adoptado durante la reunión extraordinaria de la asamblea general de accionistas de Medical Care Well S.A.S., del 9 de marzo de 2021, transgredió el artículo 386 del Código de Comercio, al haberse dispuesto un plazo de la oferta menor al descrito en dicha norma. En consecuencia, se solicita la nulidad de la decisión social en comento, así como de cualquier acto o contrato celebrado con sujeción a dicha decisión. Igualmente, que se advierta la inexistencia de cualquier contrato de suscripción de acciones celebrado según lo contenido en la oferta y el reglamento de suscripción precitado. Por su parte, el apoderado de Medical Care Well S.A.S., afirmó que en el artículo 12 de los estatutos sociales se establecen reglas de emisión y suscripción de acciones, donde dispone que se otorga al máximo órgano social la “facultad de emitir las acciones de la compañía, para ser colocadas cuando lo estime oportuno, de acuerdo con los reglamentos de suscripción que ella misma adopte, con No. DE PROCESO 2021-800-00159 Número de Radicado: 2022-01-434819 Fecha: 2022/05/16 Hora: 15:59:08 2 / 6 Sentencia Health & Engineering Investments S.A.S. contra Medical Care Well Ltda. sujeción a las disposiciones legales”, por ello, es clara la forma de emitir acciones y elaborar su reglamento. Al respecto, el citado apoderado puntualizó que según lo descrito en el artículo 9 de la Ley 1258 de 2008, que dispone que la “suscripción y pago del capital podrá hacerse en condiciones, proporciones y plazos distintos de los previstos en las normas contempladas en el Código de Comercio para las sociedades anónimas. Sin embargo, en ningún caso, el plazo para el pago de las acciones excederá de dos (2) años”, por lo que, siendo una sociedad por acciones simplificadas, puede elegir los plazos, condiciones y proporciones distintos a los descritos en el Código de Comercio. Ahora, el citado apoderado de la demandada indicó que la remisión contenida en el artículo 49 de la precitada Ley 1258, no sería aplicable en el caso concreto, pero es de anotar que los elementos contenidos en el mencionado artículo 386, si fueron incluidos en el reglamento de suscripción de acciones aprobado en la reunión asamblearia del 9 de marzo de 2021, con sujeción de la amplia libertad contractual con la que dispone las sociedades por acciones simplificadas, por lo que no podría afirmarse que el reglamento cuestionado no cumple con lo establecido en la norma cuestionada. Con todo ello, se niegan las pretensiones de la demanda.

III. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO La demanda presentada ante el Despacho busca, principalmente, que se declare que en la reunión extraordinaria de la asamblea general de accionistas de Medical Care Well S.A.S., del 9 de marzo de 2021, se aprobó el reglamento de suscripción y colocación de acciones sin el cumplimiento de lo descrito en el artículo 386 del Código de Comercio, y por ello, se ordene la nulidad absoluta de dicha aprobación. De forma consecuencial, la demandante solicitó que se declare la inexistencia de cualquier contrato de suscripción de acciones que hubiese sido celebrado por virtual de la oferta y el reglamento de suscripción precitado. Para tales efectos, el apoderado de la demandada explicó que la decisión controvertida fue aprobada según lo contempla el artículo 9 de la Ley 1258 de 2008, y en todo caso, aun cuando existe una libertad contractual respecto de la sociedad por acciones simplificadas, si se acogieron los elementos de que trata el artículo 386 del estatuto mercantil, no habiendo motivo para declarar la nulidad de la aprobación del reglamento de suscripción y colocación de acciones. Dicho lo anterior, le corresponde a este Despacho analizar los argumentos propuestos por las partes. De acuerdo con la información consignada en el acta 035, correspondiente a la reunión asamblearia celebrada el 9 de marzo de 2021, el Despacho encontró que, en efecto, durante la sesión en el punto tres se propuso “la emisión de 146.118 acciones con el propósito de aumentar el capital suscrito, para lograr un mejor flujo de caja […]. El valor nominal de la acción es de la suma de $1.000, el suscribir 146.118, obtendría la suma de $146´118.000, suma no suficiente para el crecimiento patrimonial esperado, por lo que esta gerencia ha estimado una prima de colocación de acciones por la suma de $600, por acción, lo que equivaldría a obtener la suma adicional de $87´670.800”. Ahora bien, una vez aprobada dicha propuesta, en el punto cuatro de la citada reunión el máximo órgano dispuso aprobar el reglamento de suscripción y colocación de acciones, en el cual se Vid. Radicado 2021-01-322990, folio AAB, pág. 32 a 37. javascript:WebForm_DoPostBackWithOptions(new%20WebForm_PostBackOptions(%22ctl00$m$g_1fb81c58_f706_4238_96a8_cdec9d8e9076$ctl00$grvResultadosProceso$ctl02$lnkProceso%22,%20%22%22,%20true,%20%22%22,%20%22%22,%20false,%20true)) 3 / 6 Sentencia Health & Engineering Investments S.A.S. contra Medical Care Well Ltda. describe que el “plazo que se otorga para aceptar la oferta de las acciones, será el de 5 días contados a partir de la fecha de la oferta”. Lo primera que debe recordarse, es que la suscripción de acciones es un contrato reglado, por cuya virtud “una persona se obliga a pagar un aporte a la sociedad de acuerdo con el reglamento respectivo y a someterse a sus estatutos. A su vez, la compañía se obliga a reconocerle la calidad de accionista y a entregarle el título correspondiente”. Dicha disposición, contenida en el artículo 384 del Código de Comercio, se encuentra prevista en principio para las sociedades anónimas, cuando quiera que la compañía se proponga emitir acciones en reserva que posteriormente serán suscritas por los accionistas, en ejercicio de su derecho de preferencia, o por terceros. Respecto, de las sociedades por acciones simplificadas, parece relevante hacer referencia a lo consagrado en el artículo 9 de la Ley 1258 de 2008, según el cual, “suscripción y pago del capital podrá hacerse en condiciones, proporciones y plazos distintos de los previstos en las normas contempladas en el Código de Comercio para las sociedades anónimas”. Bajo dicha premisa, es viable pactar en los estatutos que la emisión y colocación de acciones no sea adelantada según lo consagrado en el artículo 385 del estatuto mercantil, esto, contando con un reglamento para tal efecto. De esta manera, “si no se incluye un procedimiento distinto en los estatutos, se entenderá que la sociedad queda sometida a las disposiciones que al respecto contempla el Código de Comercio para las sociedades anónimas”. Igualmente, es pertinente anotar que el artículo 25 de la citada Ley establece que, “[s]i no se estipula la creación de una junta directiva [en la sociedad por acciones simplificada], la totalidad de las funciones de administración y representación legal le corresponderán al representante legal designado por la asamblea”. Así, pues, en vista que en el presente caso la asamblea general de accionistas de Medical Care Well S.A.S. autorizó una emisión de acciones, este Despacho analizó los estatutos con la finalidad de determinar cómo se debe realizar en la sociedad dicha operación. Sobre ello, en el material probatorio aportado por ambas partes al expediente, se encontró que en el acta 12 de la reunión asamblearia, se aprobó una reforma estatutaria, donde se dispuso en el artículo 12 que “la diferencia entre la cifra del capital autorizado y el monto del capital suscrito, quedarán en reserva. Dichas acciones de la reserva estarán a disposición de la asamblea de accionistas de la compañía, para ser colocadas cuando ésta lo estime oportuno, de acuerdo con los reglamentos de suscripción que ella misma adopte, con sujeción a las disposiciones legales”. Sobre esto, en los estatutos sociales no dan cuenta de un procedimiento distinto al descrito en los artículo 384 y siguientes para la suscripción de acciones y su reglamento, es más, en el artículo 12 estatutario se hace referencia a la elaboración de un reglamento de colocación para dicha finalidad. Al tenor de la disposición anterior, “la asamblea de accionistas con el voto favorable correspondiente a no menos el setenta por cierto (70%) de las acciones suscritas podrá disponer que las acciones se coloquen entre los mismos accionistas, aunque sin sujeción a proporcionalidad”, y en su parágrafo “la negoc iación del derecho a la suscripción de las acciones deberá hacerse en primer término con los demás accionistas, a prorrata del número de sus acciones […]. Todo esto, deberá efectuarse y acreditarse dentro del plazo previsto para la suscribir en el Id. F. Reyes Villamizar, Derecho Societario, Tomo I (2016, tercera Ed, Bogotá, Editorial Temis) 391. Vid. Radicado 2021-01-322990, folio AAB, pág. 23. javascript:WebForm_DoPostBackWithOptions(new%20WebForm_PostBackOptions(%22ctl00$m$g_1fb81c58_f706_4238_96a8_cdec9d8e9076$ctl00$grvResultadosProceso$ctl02$lnkProceso%22,%20%22%22,%20true,%20%22%22,%20%22%22,%20false,%20true)) 4 / 6 Sentencia Health & Engineering Investments S.A.S. contra Medical Care Well Ltda. Reglamento de Colocación”. Con esto, debe concluirse que en Medical Care Well S.A.S. debe observarse el procedimiento previsto en el Código de Comercio para efecto de emitir y colocar acciones. De acuerdo con lo anterior, el Despacho encuentra que, lo expresado en el punto cuatro del acta de la reunión asamblearia del 9 de marzo de 2021, en cuanto al plazo de la oferta que no será mayor de 5 días, es claro que, no cumplió con el procedimiento previsto en la ley y en los estatutos para el reglamento de suscripción. Como ya se dijo, al no haberse indicado en los estatutos un procedimiento distinto del contemplado en el artículo 385 y siguientes, se debía aplicar la norma mercantil dispuesta para el efecto el artículo 386, esto es, que el reglamento disponga de: 1) La cantidad de acciones que se ofrezcan, que no podrá ser inferior a las emitidas; 2) la proporción y forma en que podrán suscribirse; 3) el plazo de la oferta, que no será menor de quince días ni excederá de tres meses; 4) el precio a que sean ofrecidas, que no será inferior al nominal, y 5) los plazos para el pago de las acciones. Como lo ha manifestado Reyes Villamizar, “en la medida en que el capital autorizado sea suficiente, la compañía podrá capitalizarse sucesivamente, previa aprobación del reglamento por el órgano competente según la ley y los estatutos”. Sin embargo, salta a la vista que, en el reglamento aprobado en el punto cuarto, no se cumplió con el plazo dispuesto para la aceptación de la oferta, es decir, no se observó dicho procedimiento, por el contrario, se dispuso de un plazo menor. Conforme a lo anterior, resulta suficientemente claro que el reglamento de suscripción y colocación de acciones aprobado por la asamblea general de accionistas de Medical Care Well S.A.S. en el curso de la reunión celebrada el 9 de marzo de 2021, no se ajustó a lo descrito en el artículo 386 del Código de Comercio y en los estatutos. No obstante, en el presente caso, según lo ha manifestado Martinez Neira “el reglamento de suscripción que determina los elementos esenciales de la oferta que precede al contrato de suscripción de acciones es ineficaz” . A la luz de las anteriores consideraciones y con fundamento en lo dispuesto por el artículo 15 de la Ley 1258 de 2008, este Despacho advertirá, de oficio, la ineficacia respecto del reglamento de suscripción y colocación de acciones controvertido. Ahora, a diferencia del régimen aplicable a los tipos societarios regulados en el Código de Comercio, el artículo 15 de la Ley 1258 de 2008 estableció, respecto de las sociedades por acciones simplificadas, que “[t]oda negociación o transferencia de acciones efectuada en contravención a lo previsto en los estatutos será ineficaz de pleno derecho”. Bajo este régimen, entonces, las infracciones a los estatutos sociales que se verifiquen con ocasión de una transferencia de acciones en una SAS, vician de ineficacia el correspondiente negocio jurídico. Esta sanción, por supuesto, opera de pleno derecho, sin perjuicio de que esta entidad, en ejercicio de facultades jurisdiccionales, se encargue de reconocer sus presupuestos. Por ello, el Despacho reconoce los presupuestos que dan lugar a la sanción de ineficacia respecto del reglamento de suscripción y colocación de acciones, de que trata el punto cuatro de la reunión asamblearia del 9 de marzo de 2021. Teniendo claridad, sobre dichos actos y contratos, es necesario precisar que esta Superintendencia ha sostenido que la consecuencia de la irregularidad antes FH Reyes Villamizar, Derecho Societario, Tomo I, 3ª Ed. (2016, Bogotá D.C., Editorial Temis) 95. NH Martínez Neira, Cátedra de Derecho Contractual Societario (2010, Editorial Legis) 463 La declaratoria de oficio de la ineficacia del negocio jurídico en cuestión deviene de la facultad consagrada en el artículo 133 de la Ley 446 de 1998. 5 / 6 Sentencia Health & Engineering Investments S.A.S. contra Medical Care Well Ltda. descrita es la inexistencia de los contratos que se hayan suscrito con dicha oferta y su reglamento. Según la referida entidad, ello obedece a que “sin reglamento no puede tenerse por expresada la voluntad de la sociedad de colocar acciones […]. Sin voluntad social obviamente no podrá hablarse de consentimiento, elemento sustancial del contrato […]. De consiguiente, si el consentimiento es elemento de la esencial del contrato de suscripción, por vía de consecuencia también lo es el prospecto a cuyas cláusulas debe sujetarse la colocación”. De igual forma, la doctrina societaria ha señalado que la inexistencia es “la sanción jurídica que afecta el contrato de suscripción de acciones efectuado con base en un reglamento de suscripción de acciones ineficaz o, lo que es lo mismo, sin que medie reglamento de emisión de acciones […]‟. Por lo demás, la aludida sanción no es más que una expresión de ineficacia de los actos jurídicos. Lo anterior, es suficiente para concluir que las operaciones desarrolladas con posterioridad al reglamento de suscripción de acciones, carecen de efectos por cuanto son inexistentes en los términos antes expuestos. Ahora bien, la representante legal de Medical Care Well S.A.S. afirmó en su interrogatorio de parte no haber suscrito contrato alguno en relación con la decisión de suscripción de acciones y su reglamento controvertido. Por ello, este despacho se abstiene de declarar la inexistencia de actos posteriores, sin perjuicio que, se ordenará a la representante legal de la sociedad demandada, que adopte las medidas que sean necesarias para darle cumplimiento a lo ordenado en esta sentencia.

RESUELVE Primero. Desestimar la pretensión de la demanda. Segundo. Reconocer de oficio los presupuestos que dan lugar a la sanción de ineficacia respecto del reglamento de suscripción y colocación de acciones, aprobado en la reunión extraordinaria de la asamblea general de accionistas de Medical Care Well S.A.S., del 9 de marzo de 2021. Tercero. Ordenarle a la representante legal de Medical Care Well S.A.S. que adopte las medidas que sean necesarias para darle cumplimiento a lo resuelto en esta sentencia. Cuarto. Condenar en costas a Medical Care Well S.A.S. y fijar como agencias en derecho a favor de la Health & Engineering Investments S.A.S., la suma Cfr. Superintendencia de Sociedades, oficios n.° OA-008 del 1° de febrero de 1979 y 220-73773 del 21 de diciembre de 2006. 6 / 6 Sentencia Health & Engineering Investments S.A.S. contra Medical Care Well Ltda. equivalente de dos salarios mínimos legales mensuales vigentes.

IV. COSTAS De conformidad con lo establecido en el artículo 365 del Código General del Proceso, se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, para lo cual se tendrán en cuenta los criterios establecidos en el Acuerdo n.° PSAA16-10554 del 5 de agosto de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura. En consecuencia, se fijarán como agencias en derecho a favor de la demandante, y a cargo de la sociedad demandada, una suma equivalente a dos salarios mínimos legales mensuales vigentes. En mérito de lo expuesto, el Superintendente Delegado para Procedimientos Mercantiles, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley