Reconocimiento de los presupuestos de ineficacia previstos en el Libro Segundo del Código de Comercio. Ley 446 de 1998 artículo 133, actualmente incorporado al Estatuto Orgánico del Sistema Financiero en su artículo 326 numeral octavo

El Despacho advirtió la inexistencia de la reunión ordinaria de la asamblea general de accionistas de Montgomery Coal Ltda., celebrada el 1 de abril de 2017; ofició a la Cámara de Comercio para que realice las anotaciones correspondientes; remitió copia del expediente a la Fiscalía General de la Nación y condenó en costas a la demandada, por cuanto: De acuerdo con los elementos de juicio presentados, se pudo desvirtuar la veracidad del acta n.° 31 en la cual consta la reunión celebrada el 1 de abril de 2017 por Montgomery Coal Ltda., ya que, según el audio de la misma, se demostró que fungieron como secretario y presidente de la reunión personas distintas a las que constan en el acta. Por otro lado, se evidenció que los puntos del orden del día, aunque fueron deliberados, nunca fueron aprobados por los socios. Asimismo, la apoderada de la sociedad demandada aceptó en sus declaraciones que durante la reunión no se aprobó el informe de gestión de la revisora fiscal ni se removió de su cargo, motivo por el cual se determinó que el acta de la reunión no coincidía con lo acontecido. Por otro lado, en relación con los argumentos del demandado en cuanto a la operancia de la caducidad y la falta de legitimación en la causa por activa, se indicó, frente al primero, que aunque esta excepción podría aplicarse respecto de algunas pretensiones de la demanda, respecto de otras pretensiones se podía seguir tramitando y fallando el proceso y frente al segundo, que al evidenciarse que los hechos constatados en el acta de la reunión no eran ciertos, para el Despacho el demandante no se encontraba presente durante la reunión. En cuanto a la mala fe de la demandada al incorporar citas inexactas de normas en la contestación de la demanda, se encontró que la primera no llegaba a conducir a error al sentenciador y la segunda, no fue utilizada por la apoderada para obtener un fallo a favor y sí planteado en forma correcta tanto en los alegatos como en otros momentos del proceso. Finalmente hizo mención a la evidencia de circunstancias que podrían dar lugar a la posible comisión de delitos, como la elaboración de un acta con un contenido distinto al de la reunión y la incorporación de un documento con firma de recibido respecto de la cual el receptor manifestó no haberla firmado.

El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, la Sala Civil de Decisión, mediante Auto del 14 de febrero de 2019, declaró desierto el recurso de apelación.

I. Antecedentes. La demanda presentada ante el despacho tiene como proposito principal que se declare la nulidad absoluta de las decisiones adoptadas por la junta de socios de montgomery coal ltda., durante la reunión celebrada el 1 de abril de 2017 y contenidas en el acta n.® 31, la cual fue inscrita el 2 de agosto de 2017 en el registro mercantil de la cámara de comercio de cucuta. Subsidiariamente, el demandante busca que se reconozca el acaecimiento de los presupuestos que dan lugar a la cancion de ineficacia sobre las decisiones (vid. Folio 6). Para tal efecto, el apoderado de luis arnold zplaga zplaga ha afirmado que la reunión de junta de socios cuyas decisiones se controviertan, fue fallida con motivo de multiples irregularidades que, en su criterio, soportaría las sanciones solicitadas sobre tales decisiones. Entre las aludidas falencias se explica que el orden del dia de la convocatoria remitida no concuerda con los incluidos en el acta cuestionada. Adicionalmente, se puso de presente que ‘se dio por concluida la reunión sin que se trataran los demás puntos del orden del dia’. También que, el senior zplaga zplaga se vio obligado a retirarse de la misma, ‘lo que llevo (sic) a que no se aprobara el acta ni se escribiera la misma, declarando fallida la junta de socios’ (vid. Folio 4 y 5). Por su parte, la apoderada de la sociedad demandada invocar como excepciones de mérito, la inexistencia del hecho demandado y la falta de legitimacion en la causa para demandar tales decisiones. Lo anterior, por cuanto el demandante asistir a la reunión en la cual se tomaron las decisiones cuestionadas y las aprobó. En ese sentido preciso que, si bien el senior zplaga zplaga se retiro6 de la mencionada reunión, para aquel momento, ya se habian discutido y aprobado todas los determinaciones sociales cuestionadas. Finalmente, indica que nba de sociedades a . Trabajamos con por un pas g - 4 f yo / (‘g) : s corrupcion tv 5 2 . "texto ser t a a ar a t r i e e e e mr l r l ts r l r e s e la parte demandante no desvirtua6 la veracidad que le otorga el articulo 189 del codigo de comercio a dicha al acta n.°31." de otra parte, en la audiencia adelantada el dia de hoy se enteraron dos temas de fondo pendientes de resolver en esta sentencia, a saber: (i) la posible caducidad de la accion y (ii) una eventual falta de legitimacion en la causa por activa. Finalmente, también existen otros temas formales referidos a una alegada temeridad 0 mala fe de la apoderada de la parte demandante al presentar deliberadamente citas exactas.

Il. Consideraciones del despacho. Ahora bien, teniendo en cuenta que el demandante pretende cuestionar la validez de las decisiones plasmada en la mencionada acta n.° 31, lo primero que debe decirse es que en nuestro ordenamiento se han consagrado diversas reglas respecto del valor probatorio de las actas del maximo órgano social de una compañia. Por una parte, en el articulo 68 del codigo de comercio se establece que ‘los libros y papeles de comercio constituiran plena prueba en las cuestiones mercantiles que los comerciantes debatan entre si, judicial o extrajudicialmente’. De la misma forma, el articulo 189 de dicho estatuto dispone que la copia de las actas, ‘autorizada por el secretario o por algún representante de la sociedad, sera prueba suficiente de los hechos gue consten en ellas, mientras no se demuestre la falsedad de la copia o de las actas’. Esta regla de valoración probatoria ha frustrado los intentos de numerosos demandantes por controvertir, ante este despacho, la veracidad de lo acontecido en reuniones de los órganos sociales. En el caso de jaime dorronsoro tenorio y cia. S.C.A. Contra el canelo s.A., por ejemplo, el despacho aclaré que ‘a las sociedades demandantes les correspondía la carga de desvirtuar la información consignada en el acta n.° 58. [...] una vez revisadas las pruebas disponibles, el despacho debe concluir que no existen suficientes elementos de juicio para desestimar el valor probatorio que la ley les confiere a las actas de [...] una compañia’ 2 es claro, entonces, que al demandante que intente controvertir la veracidad de lo expresado en un acta del maximo órgano social le corresponde una importante carga probatoria. Asi, pues, durante el curso del proceso se practicaron pruebas orientadas a esclarecer los hechos sometidos a consideracion del despacho. Entre dichos elementos probatorios, el despacho tuvo la oportunidad de analizar la precitada acta del maximo órgano social de montgomery coal ltda., a partir de la cual pudo corroborar que, en efecto, la junta de socios bajo examen se habria celebrado el 1 de abril de 2017 y, que el acta n.° 31 donde consta, se registré en la camara de comercio de calcuta hasta el 2 de agosto de 2017. Asi como que, esta sesion habria contado con la presencia de sus unicos dos asociados luis arnold zplaga zplaga y jorge eliecer veneranda zplaga, cada uno con una participacion del 50% en el capital social de la compartir. Segun el contenido de este documento, en el seno de esta reunión se habrian adoptado 3 determinaciones sociales por unanimidad, a saber, la de la presentacion de los estados financieros de propósito general, la aprobación del informe de la revisor fiscal, nubia ferret bautista, y la eleccion del nuevo revisor fiscal, milton garcia. ¥ ir. Grabacion de la audiencia judicial celebrada el 28 de agosto de 2018. (vid. Folio 227) 25:15- 26:04. 2 cfr. Sentencia n.°801-3 del 10 de enero de 2014. Nba de sociedades fans a © . Con integridad por un pais g _)\‘ g ‘;} 1 \ { ] le } € s corrupcion an "texto ser t a a ar a t r i e e e e mr l r l ts r l r e s e aunque en principio, los hechos vertidos en el acta n.° 31 de la junta de socios de montgomery coal ltda. (vid. Folio 62) no parecerían revelar ninguno de los defectos invocado por el demandante, lo cierto es que en el expediente obran otros elementos de juicio lo suficientemente contundentes como para restarle veracidad al acta en mención. Para empezar, con la demanda se aposté una grabación de la junta socios bajo examen, en la cual queda registrado su desarrollo (vid. Folio 19). En el citado audio se puede apreciar que, contrario a las constancia del acta aludida, fue el senior luis arnold zplaga zplaga quien fingir como presidente de la reunión —de conformidad con lo establecido en el articulo 12 de los estatutos sociales— y el senior jorge eliecer zplaga fue designado secretario (id.)°. Lo cual, ademas, coincidir con lo manifestado por el senior zplaga durante su interrogatorio, quien afirma que, el demandante dirigir la reunión como presidente de la misma hasta cierto punto“. Adicionalmente, el registro de audio referido da cuenta de que una vez los senores zplaga zplaga y zplaga estuvieron de acuerdo con los puntos del orden del dia que debian ser abordados durante la reunion de la junta de socios de montgomery coal ltda., los asociados liberaron sobre cada uno de tales puntos sin probarlos. Entonces, liberaron sobre la aprobacion orden del dia, la designación de secretario de la asamblea, el informe de gestión de administracion, los estados financieros al 31 de diciembre de 2016, la revisión del presupuesto de ingresos y gastos de 2017, la revisor fiscal y proposiciones y varios.® es asi como, durante la lectura del acta correspondiente se presenté una mirada discusión entre los asistentes, que llevé al senior zplaga zplaga a retirarse de la reunión sin que se aprobara el acta respectiva. Tampoco se pueden perder de vista las afirmaciones de la apoderada de la sociedad demandada quien, durante la fijación del objeto del litigio, reconoció que, con motivo de la junta de socios cuyas decisiones se controviertan, no se aprobó el informe de gestión de la revisor fiscal, nubia ferret bautista, ni se le removido de su cargo.® ciertamente, estas manifestaciones serían opuestas a los hechos consignado en el acta n.° 31 de la junta de socios de montgomery coal ltda., cuyo contenido defendió a lo largo del proceso. En síntesis pues, todo apunta a que la junta de socios de montgomery coal ltda., celebrada el 1 de abril de 2017 no transcurrió como queda consignado en el acta n.° 31. Por el contrario, es claro que las afirmaciones presentadas por el apoderado del demandante, respecto de las circunstancias en que dicha sesion se llevé a cabo, son ciertas. Desde luego, esto implicaría que las determinaciones sociales a las que se refiere dicha acta son inexistentes. Al respecto, martinez neira ha precisado, ‘[lla mas comun de las decisiones asamblearias inexistentes es aquella que se registra como tal, pero que no corresponde a una reunión formal de socios, como que estos jamas han deliberado ni decidido sobre algo en particular, no obstante lo cual documental el acto falaz en un acaba espera que, como tal, da cuenta y razón de decisiones que no han sido adoptadas’.” en este punto, se debe anotar que las pretensiones formuladas en la demanda estan encaminadas a declarar la nulidad y, subsidiariamente, a que se reconozcan los presupuestos que dan lugar a la cancion de ineficacia respecto de las decisiones del maximo órgano social que se pasaron en la multicitado acta n.° 31, pero no propiamente a que se advierta su inexistencia. Sin embargo, ello % cfr. Grabación portada el 16 de noviembre de 2017. (vid folio 19) 14:08-14:28. * cfr. Grabacion de la audiencia judicial celebrada el 25 de octubre de 2018. (vid. Folio 237) 15:57 -16:08. 5 cfr. Grabación portada el 16 de noviembre de 2017. (vid folio 19) 23:27 - 25:33. ® cfr. Grabacion de la audiencia judicial celebrada el 28 de agosto de 2018. (vid. Folio 227) 34:52 - 35:29. " n h martinez neira, catedral de derecho contractual societario. (2014, bogota) 347. Nba de sociedades fans a © . Con integridad por un pais g _)\‘ g ‘;} 1 \ { ] le } € s corrupcion an "texto l t e e b l r l ts r l r e s e no supone que las pretensiones de luis arnold zplaga zplaga no estén llamadas a prosperar, pues como lo ha expuesto la honorable corte constitucional, la inexistencia no es mas que una expresion de ineficacia de los actos jurídicos, cuyos presupuestos pueden ser reconocidos incluso de oficio por este despacho segun las facultades que le confiere el articulo 133 de la ley 446 de 1998. Con base en las consideraciones anteriores, el despacho advertir la inexistencia de las determinaciones sociales supuestamente adoptadas en la reunión del maximo órgano de montgomery coal ltda. Del 1 de abril de 2017 que fueron reflejadas en el acta n.° 31. Como consecuencia de lo anterior, se oficiara a la camara de comercio de cucuta, con el fin de que se adopten las medidas pertinentes para darle cumplimiento a lo advertido en esta sentencia. Sin perjuicio de lo anteriormente señalado, deben analizarme los dos aspectos planteado por la parte demandada en torno a la competencia de esta delegatura, en atención a la caducidad y la falta de legitimacion en la causa por activa. Sobre el particular, se debe advertir que asumiendo que el acta se entendiera existente, respecto de algunas de las decisiones consignada en la citada acta n.° 31, habria operado el fenómeno de la caducidad. En verdad, de conformidad con el articulo 191 del código de comercio ‘ [l]a impugnación sólo podra ser intentado dentro de los dos meses siguientes a la fecha de la reunión en la cal sean adoptadas las decisiones a menos que se trate de acuerdos o actos de la asamblea que deban ser inscritos en el registro mercantil, caso en el cual los dos meses se contaran a partir de la fecha de la inscripción’. A su turno, el articulo 163 del código de comercio, dispone [l]a designación [de] los revisores fiscales [...] no estara sujeta sino a simple registro en la camara de comercio, mediante copias del acta o acuerdo en que conste la designación o la revocación'. Dicho lo anterior, es preciso señalar que la decisión concerniente a la designación de milton garcia como revisor fiscal de montgomery coal ltda. Esta sujeta a registro de conformidad con lo establecido por el articulo 163 del codigo de comercio. Asi mismo, se recuerda que las pretensiones referidas a la ineficacia no estan sujetas a esta caducidad segun lo ha reiterado en diversas providencias esta delegatura, por io que es evidente que si bien pudo haber operado la caducidad respecto de algunas de las pretensiones, las demas pretensiones mantendrían la competencia para tramitar y fallar el presente proceso. En relación con la legitimacion en la causa de la parte actora encuentra el despacho que si bien es cierto que los socios ausentes o disidentes son los unicos autorizados para presentar la impugnacion de las actas, en el presente asunto se demostré que las manifestaciones y decisiones contenidas en el acta n.° 31 de la sociedad montgomery coal ltda. No corresponden a lo acordado en la reunión adelantada el dia mencionado en esta, por lo que es claro para esta delegatura de la superintendencia de sociedades que el demandante no estuvo presente en una reunión en la que se hubieran tomado las decisiones separadas en el acta.°31. Para terminar, en relación con la alegada mala fe por la apoderada de la parte demandada al incorporar citas exactas, encuentra el despacho que ello ha acontecido en dos casos: (i) al incorporar el texto “pero nunca los socios que estuvieron presentes o representados” {folio 253 del cuaderno principal número 2) y, adicionalmente, al manifestar que el término para presentar la impugnacion es de 60 dias calendario (folio 251 del cuaderno principal número 2). En relacion con el primer aspecto, se anota que, aun cuando la cita no forma parte del codigo, si termina siendo la conclusion evidente de lo dispuesto por la norma, por lo que la misma no conduciría a error por el sentenciado. Nba de sociedades a . Trabajamos con por un pas g - 4 f es / (‘g) : s corrupcion t tv b o 2 : "texto l t e e b l r l ts r l r e s e en cuanto al segundo punto, si bien la diferencia entre los 60 dias calendario y los dos meses llevaria a que la demanda no se hubiera interpuesto dentro del término legal, este argumento no fue utilizado por la apoderada para obtener un fallo a favor y si planteado en forma correcta tanto en los alegatos como en otros momentos del proceso. Finalmente, el despacho encuentra que dentro del presente proceso se han presentado diversas circunstancias que podrian dar lugar a la comision de delitos, a saber, (i) la elaboración de un acta con contenido distinto al de la reunión desarrollada y su registro en camara de comercio y (ii) la incorporación de un documento con firma de recibido respecto de la cual el presente receptor manifestó no haberla firmado (folio 225 del cuaderno principal no. 1). Por esta razón se ordena pedir copias del expediente con destino a la fiscalia general de la nación, para lo de su cargo.

Resuelve. Primero. Advertir la inexistencia de las decisiones contenidas en el acta n.° 31 de la reunión de la asamblea ordinaria de montgomery coal ltda., celebrada el 1 de abril de 2017. Segundo. Oficiar a la cámara de comercio de calcuta para que se efectuen las anotaciones que correspondan en el registro mercantil de montgomery coal ltda., asi como para que se adopten las medidas necesarias para darle cumplimiento a lo dispuesto en esta sentencia. Tercero. Remitir copia del expediente del presente proceso a la fiscalia general de la nación con el fin de que examine la posible comisión de conductas punible. Cuarto. Condenar en costas a la demandada y fijar como agencias en derecho a favor del demandante una suma equivalente a cinco salarios minimos legales mensuales vigentes.

Lll. Costas. De conformidad con lo establecido en el articulo 365 del código general del proceso, se condenada en costas a la parte vencida en el proceso, para lo cual se usaran los criterios establecidos por el consejo superior de la judicatura.? En consecuencia, se fijaron como agencias en derecho a favor del demandante y a cargo de la sociedad demandada, una suma equivalente a cinco salario minimos legales mensuales vigentes. En mérito de lo expuesto, el superintendente delegado para procedimientos mercantiles, administrando justicia en nombre de la republica de colombia y por autoridad de la ley,