Inexistencia de las decisiones sociales

I. ANTECEDENTES El proceso iniciado por Hernán Tamayo Rodríguez, Diego Tamayo Rodríguez y Hernán Tamayo Avellán contra Polybarq Colombia S.A.S., Lyra Investment Inc., FTS Desarrollos Inmobiliarios S.A.S. y Bancolombia S.A. surtió el curso descrito a continuación: 1. Mediante auto n.° 2023-01-543258 del 27 de junio de 2023, se admitió la demanda de la referencia. 2. El 28 de septiembre de 2023, se notificó a Polybarq Colombia S.A.S., Lyra Investment Inc. y FTS Desarrollos Inmobiliarios S.A.S. de la demanda inicial. 3. El 25 de enero de 2024, se notificó a Bancolombia S.A. de la demanda inicial. 4. El 8 de abril de 2024, se presentó una reforma de la demanda. 5. Mediante auto n.° 2024-01-512908 del 27 de mayo de 2024, se admitió la reforma de la demanda. 6. El 18 de junio de 2024, los demandados presentaron escrito con la contestación de la reforma de la demanda. ##STICKER Sentencia Diego Tamayo Rodriguez y otros contra Bancolombia S.A. y otros Página: | 2

II. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO La demanda presentada ante el Despacho, está orientada a que ―[…] se declare que la señora Paola Segolene Touriño Abasolo no se encontraba facultada para representar los intereses de LYRA en calidad de accionista único de POLYBARQ en la supuesta reunión extraordinaria de Asamblea General de Accionistas del 5 de junio de 2017, toda vez que no contaba con poder especial legalmente conferido.‖ (vid. Folio 11, radicado n.° 2024-01-461116, anexo AAB). Como consecuencia de lo anterior, solicitan que se reconozca que ―[…] LYRA - única accionista de POLYBARQ no estuvo representada en la supuesta reunión extraordinaria de Asamblea General de Accionistas del 5 de junio de 2017, puesto que no manifestó su voluntad para ser representada.‖ y que ―[…] se declare que la supuesta reunión extraordinaria de Asamblea General de Accionistas del 5 de junio de 2017 es [inexistente].‖ además de ―[…] la inexistencia del Acta 35 de la supuesta reunión extraordinaria de Asamblea General de Accionistas de POLYBARQ del 5 de junio de 2017.‖ y la ―[…] inexistencia de las decisiones tomadas en la reunión extraordinaria de Asamblea General de Accionistas de POLYBARQ del 5 de junio de 2017.‖ (vid. Folio 11, radicado n.° 2024-01-461116, anexo AAB). Ahora bien, en los escritos de contestación de la reforma de la demanda, los apoderados de Bancolombia S.A. y de FTS Desarrollos Inmobiliarios S.A.S. propusieron como excepción de mérito la prescripción y se solicitó al Despacho que se profiriera sentencia anticipada. En verdad, el apoderado de Bancolombia S.A. solicitó que ―[…] se emita sentencia anticipada en la medida que se encuentra probada la [prescripción de las pretensiones de la demanda: por haber transcurrido más de cinco años entre la celebración de la reunión del 5 de julio de 2017 y la presentación de la demanda].‖ (vid. Folio 3, radicado n.° 2024-01-572154, anexo AAA). De igual forma, el apoderado de FTS Desarrollos Inmobiliarios S.A.S. manifestó que el término de prescripción del artículo 235 de la Ley 222 de 1995 ―[…] resulta aplicable al presente caso, en el cual se pretende la declaratoria de inexistencia de la Asamblea Extraordinaria del 5 de junio de 2017 y como consecuencia de esto la declaratoria de inexistencia de la hipoteca constituida a través de la Escritura Pública 1375 del 14 de julio de 2017 de la Notaría Segunda de Santa Marta, tal como lo ha establecido esta misma Delegatura en decisiones anteriores adoptadas ante el conocimiento de casos de inexistencia de decisiones sociales […].‖ (vid. Folio 54, radicado n.° 2024-01-573569, contestación). Por su parte, el apoderado de los demandantes, al descorrer traslado de las excepciones de mérito manifestó que ―[…] es importante precisarle al Despacho que esta acción no se deriva de incumplimientos o violaciones a las disposiciones reguladas por el Libro Segundo del Código de Comercio y lo establecido en la Ley 222 de 1995. La presente demanda busca la declaración de inexistencia de actos pretendidamente jurídicos que, en todo caso, se realizaron sin el requisito de existencia del consentimiento y en contravención con los estatutos de la sociedad.‖ (vid. Folio 3, radicado n.° 2024-01-589279, anexo AAA). Sentencia Diego Tamayo Rodriguez y otros contra Bancolombia S.A. y otros Página: | 3 Por lo anterior, concluye que ―[…] debe resaltarse que la acción de inexistencia carece de prescripción. En efecto, la prescripción extingue derechos. Luego, si un acto es inexistente ipso iure, no puede producir efectos jurídicos y, de hecho, nunca los produjo. Luego, ningún derecho puede derivarse de tal acto.‖ (vid. Folio 4, radicado n.° 2024-01-589279, anexo AAA). Sobre el particular, debe tenerse en cuenta que, el numeral 3° del artículo 278 del Código General del Proceso dispone que ―[e]n cualquier estado del proceso, el juez deberá dictar sentencia anticipada, total o parcial, en los siguientes eventos: 3. Cuando se encuentre probada la cosa juzgada, la transacción, la caducidad, la prescripción extintiva y la carencia de legitimación en la causa.‖ Ahora bien, el Despacho estima pertinente hacer referencia a lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley 222 de 1995, a cuyo tenor ―[l]as acciones penales, civiles y administrativas derivadas del incumplimiento de las obligaciones o de la violación a lo previsto en el Libro Segundo del Código de Comercio y en esta ley, prescribirán en cinco años, salvo que en ésta se haya señalado expresamente otra cosa‖. Debe señalarse, en este sentido, que el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá ha precisado, en varias oportunidades, que ―el término preclusivo al que se refiere el artículo 235 de la Ley 222 de 1994 es uno de prescripción, como expresamente se indica en dicho precepto normativo‖. Sobre el término en mención, esta Superintendencia ha establecido, por vía administrativa, que se trata de la oportunidad en el tiempo para ejercer el derecho de acción frente a ―obligaciones que emanan directamente del incumplimiento de los postulados legales a que deben sujetarse las sociedades comerciales en su formación, funcionamiento o derivadas de su existencia misma […], previstos de manera general en el Libro Segundo del Código de Comercio y en la misma Ley [222 de 1995]‖. De ahí que el término de prescripción resulte aplicable a aquellas acciones de naturaleza societaria en las que, como en el presente caso, se busca el reconocimiento de presupuestos que dan lugar a la sanción de inexistencia. Del mismo modo, esta Superintendencia ha afirmado que el artículo 235, ―no señaló propiamente una regla para determinar a partir de qué momento se cuenta la prescripción de la acción […], toda vez que en cada caso se ha de tenerse en cuenta el carácter de la obligación que pueda ser objeto de prescripción y por ende la fecha en que ocurrieron los hechos constitutivos de su incumplimiento o la cesación de la conducta que le da origen‖. Así, pues, revisadas las pruebas aportadas por las partes, se encuentra que, las decisiones aquí demandadas constan en el acta n.° 35 del 5 de junio de 2017, por lo cual, el término para iniciar la acción que busca el reconocimiento de los presupuestos que dan lugar a la sanción de inexistencia habría fenecido el 5 de junio de 2022, habiéndose presentado la demanda el 12 de mayo de 2023. Ahora bien, debe tenerse en cuenta que, no encuentran asidero las afirmaciones del apoderado de los demandantes al señalar que ―esta acción no se deriva de Cfr. Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Providencia del 12 de marzo de 2018, Expediente Ref. 11001 3199 002 2017 00120 01. Cfr. Superintendencia de Sociedades, oficio n.° 220-050582 del 7 de marzo de 2017. Id. Cfr. Folio 14, radicado n.° 2023-01-493961, subsanación. Sentencia Diego Tamayo Rodriguez y otros contra Bancolombia S.A. y otros Página: | 4 incumplimientos o violaciones a las disposiciones reguladas por el Libro Segundo del Código de Comercio y lo establecido en la Ley 222 de 1995.‖, toda vez que, en el mismo escrito de demanda se indica que ―[p]ara que LYRA, en calidad de accionista único de POLYBARQ, fuera representada en la supuesta reunión de Asamblea Extraordinaria de esta última, era necesario otorgar poder especial por escrito.‖ (vid. Folio 6, radicado n.° 2024-01-461116, anexo AAA). Es decir, la presunta causal de inexistencia de las decisiones del 5 de junio de 2017, es la presunta falta de poder por escrito para que Lyra fuera representada en reunión de máximo órgano social de Polybarq. Al respecto, la representación de los socios en reuniones de máximo órgano social se encuentra prevista en el artículo 184 del Código de Comercio, en virtud del cual ―[t]odo socio podrá hacerse representar en las reuniones de la Junta de Socios o Asamblea mediante poder otorgado por escrito, en el que se indique el nombre del apoderado, la persona en quien éste puede sustituirlo, si es del caso, la fecha o época de la reunión o reuniones para las que se confiere y los demás requisitos que se señalen en los estatutos.‖, norma que pertenece al libro segundo del Código de Comercio. Además, la Corte Suprema de Justicia, ha manifestado que la inexistencia es una forma de ineficacia, al señalar que ―[…] la citada forma de ineficacia —la inexistencia— opera, por regla general, de pleno derecho, en el sentido de que cuando uno de los motivos a través de los cuales se le concibe brota en forma diamantina u ostensible, se produce automáticamente, ipso iure, sin necesidad de un fallo judicial que la declare‖. La misma posición ha sido sostenida por esta Delegatura al señalar que ―la sanción de inexistencia es, en últimas, una forma de ineficacia.‖ En ese sentido, teniendo en cuenta que, la inexistencia es una forma de ineficacia, la sanción también se encuentra prevista en los artículos 186 y 190 del Código de Comercio, normas que igualmente se encuentran en el libro segundo del Código de Comercio. De otra parte, aduce el apoderado de los demandantes que ―[…] debe resa ltarse que la acción de inexistencia carece de prescripción. En efecto, como fuera antes señalado, la prescripción extingue derechos. Luego, si un acto es inexistente ipso iure, no puede producir efectos jurídicos y, de hecho, nunca los produjo. Luego, ningún derecho puede derivarse de tal acto.‖ (vid. Folios 5 y 6, radicado n.° 2024- 01-589279, anexo AAA). Pues bien, si bien es cierto que la inexistencia opera de pleno derecho, lo cierto es que, lo que prescribe en el presente caso no es la sanción, sino el derecho de pretender que se reconozcan los presupuestos que dieron lugar a su configuración. Debe tenerse en cuenta que, la acción de reconocimiento de los presupuestos que dan lugar a la sanción de ineficacia o inexistencia, busca que se debata acerca de los presupuestos fácticos que dan lugar a la sanción, más no que se declare propiamente la sanción toda vez que, aquella opera de pleno derecho. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia 1999-01651 del 13 de diciembre de 2013. M.P: Ruth Marina Díaz Rueda. Cfr. Sentencia n.° 2023-01-650684 del 15 de agosto de 2023, proceso n. ° 2022-800-00365. Sentencia Diego Tamayo Rodriguez y otros contra Bancolombia S.A. y otros Página: | 5 Además, debe tenerse en cuenta el principio Constitucional de la seguridad jurídica; al respecto, la Corte Constitucional en sentencia SU072 de 2018 manifestó que ―[t]anto las normas como las decisiones judiciales con las cuales se interpretan y aplican deben ofrecer garantías de certeza y uniformidad, pues solo de esta manera es posible predicar que el ciudadano va a ser tratado conforme al principio de igualdad. La Corte ha explicado que la seguridad jurídica implica que “en la interpretación y aplicación del derecho es una condición necesaria de la realización de un orden justo y de la efectividad de los derechos y libertades de los ciudadanos, dado que solo a partir del cumplimiento de esa garantía podrán identificar aquello que el ordenamiento jurídico ordena, prohíbe o permite”. En ese sentido, si se entendiera que la acción de reconocimiento de los presupuestos que dan lugar a la sanción de ineficacia o de inexistencia no prescribe, se estaría transgrediendo el principio de la seguridad jurídica toda vez que, pueden existir decisiones que deban ser declaras ineficaces – inexistentes (por haberse acreditado el cumplimiento de los presupuestos fácticos) pasado un tiempo superior a los 5 años, por lo cual, no habría una garantía jurídica o certeza para los socios de una compañía y para los terceros interesados en que las decisiones sociales fueron debidamente adoptadas y que no se van a declarar ineficaces o inexistentes (decisiones adoptadas hace 10 o 20 años, por dar un ejemplo). A la luz de las anteriores consideraciones, el Despacho declarará probada la excepción de prescripción presentada por los apoderados de Bancolombia S.A. y FTS Desarrollos Inmobiliarios S.A.S. toda vez que, el término para presentar la demanda fenecía el 5 de junio de 2022 y la demanda fue presentada hasta el 12 de mayo de 2023, es decir, más de 11 meses después de que acaeciera el término de prescripción dispuesto por el artículo 235 de la Ley 222 de 1995. Por lo anterior, teniendo en cuenta que, las pretensiones sometidas a consideración de este Despacho buscan el reconocimiento de los presupuestos de la inexistencia de decisiones adoptadas el 5 de junio de 2017 y que las pretensiones consecuenciales se derivan de dicho reconocimiento, el Despacho declarará la prescripción extintiva respecto de la totalidad de las pretensiones de la demanda y dará por terminado el presente proceso.

RESUELVE Primero. Declarar probada la prescripción extintiva respecto de las pretensiones de la demanda. Segundo. Dar por terminado el presente proceso. Tercero. Condenar en costas a los demandantes y fijar como agencias en derecho a favor de Bancolombia S.A. y FTS Desarrollos Inmobiliarios S.A.S., una suma equivalente a dos salarios mínimos legales mensuales vigentes.

III. COSTAS De conformidad con lo establecido en el artículo 365 del Código General del Proceso, se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, para lo cual se usarán los criterios establecidos en el Acuerdo PSAA16-10554 del 5 de agosto de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura. En consecuencia, se fijará como agencias en derecho a favor de Bancolombia S.A. y FTS Desarrollos Inmobiliarios S.A.S. y a cargo de los demandantes una suma equivalente a 2 salarios mínimos legales mensuales vigentes. En mérito de lo expuesto, la Directora de Jurisdicción Societaria III, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Corte Constitucional, Sentencia SU072 de 2018, M.P. José Fernando Reyes Cuartas. Sentencia Diego Tamayo Rodriguez y otros contra Bancolombia S.A. y otros Página: | 6