Responsabilidad de los administradores

I. ANTECEDENTES El proceso iniciado por Garsa Ltda. Contra Jorge Iván García Bahamón surtió el curso descrito a continuación: 1. El 20 de abril de 2020 se admitió la demanda. 2. El 3 de agosto de 2020 se cumplió el trámite de notificación. 3. El 26 de febrero de 2021 se celebró la audiencia inicial convocada por el Despacho. 4. El 7 de septiembre de 2021, el apoderado de la sociedad demandante presentó sus alegatos de conclusión. 5. Al haberse verificado el cumplimiento de las distintas etapas procesales, conforme con lo previsto en el Código General del Proceso, el Despacho se dispone a proferir sentencia.

II. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO El proceso sometido a consideración del Despacho tiene como propósito que se declare que Jorge Iván García Bahamón, en su antigua condición de representante legal de Garsa Ltda., incumplió los deberes específicos consagrados en los numerales 2 y 7 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995. Como consecuencia de ello, la sociedad demandante ha solicitado que se condene al demandado a resarcir los perjuicios derivados del incumplimiento de tales deberes, así como que se le impongan una multa por valor de hasta cinco salarios mínimos legales mensuales vigentes. A continuación se presenta un análisis de cada uno de los cargos invocados en la demanda. 1. Acerca de la infracción al deber de velar por el cumplimiento de las disposiciones legales y estatutarias A. Respecto a la omisión de rendir cuentas comprobadas de su gestión No. DE PROCESO 2020-800-00063 Número de Radicado: 2021-01-568577 Fecha: 2021/09/21 Hora: 23:29:30 Folios: 8 Anexos: NO 2/8 Sentencia Garsa Ltda. Contra Jorge Iván Garcia Bahamón En opinión de la sociedad demandante, Jorge Iván García Bahamón habría incumplido con su obligación de rendir cuentas de su gestión al finalizar el ejercicio 2018 y dentro del mes siguiente a la fecha en la cual se retiró de su cargo, en contravención a lo previsto en el artículo 45 de la Ley 222 de 1995 (vid. Folio 10 de la radicación n.° 2020-01-136157 del 17 de abril de 2020). Ello, a pesar de que, en varias oportunidades, los asociados de Garsa Ltda. Habrían requerido al señor García Bahamón para que presentara los correspondientes informes. Pues bien, después de revisar las pruebas recaudadas a lo largo del proceso, el Despacho pudo verificar que Jorge Iván García Bahamón, quien ocupó el cargo de representante legal principal de Garsa Ltda. Por más de 15 años, no cumplió con la obligación legal a que alude el artículo 45 de la Ley 222 de 1995. Ciertamente, el demandado desatendió la exigencia de confeccionar y presentar al máximo órgano social los documentos exigidos tanto al finalizar el ejercicio 2018, como al retirarse de su cargo de representante legal. Así, según lo manifestado por el mismo señor García Bahamón durante la práctica de su interrogatorio de parte, “jamás hubo un rendimiento de cuentas a nadie porque eso era mío y yo era el único que lo manejaba”. Inclusive, ante la pregunta formulada por el Despacho acerca de si el señor García Bahamón habría convocado a una reunión de la junta de socios de Garsa Ltda. Para presentar los estados financieros correspondientes al ejercicio 2018 y rendir las cuentas de su gestión tras la renuncia a su cargo, el demandado reiteró que “jamás se hizo una reunión”. La conclusión expresada en el párrafo precedente no pierde vigencia con ocasión de lo manifestado por el apoderado del demandado, en el sentido de que Garsa Ltda. “se constituyó, no como una verdadera sociedad Mercantil, sino como un ente facilitador de un contrato de concesión de agencia mercantil, no hubo ánimo societario y sus simulados socios nunca hicieron aporte alguno de capital […] no tenía obligación alguna con el simulado ente societario GARSA LTDA., por lo que tampoco estaba obligado a rendir cuentas de gestiones que nunca existieron, pues todo se desarrolló bajo el manto o amparo del contrato de concesión de agencia mercantil suscritos inicialmente con BAVARIA S.A. Y últimamente con KOPSS COMMERCIAL S.A.S.” (vid. Folios 1 y 2 del anexo AAA de la radicación n.º 2020- 02-014018 del 4 de septiembre de 2020). Y es que, dentro del presente proceso, no se acreditó la existencia de un pronunciamiento judicial sobre la supuesta simulación del contrato por virtud del cual se constituyó la sociedad demandante. Además, no puede perderse de vista que cuando unos sujetos pretenden valerse de la figura societaria para desarrollar ciertos negocios jurídicos, están obligados a atender los deberes previstos en las normas societarias vigentes. En ese sentido, la persona que ha sido designada para ocupar el cargo de administrador de una compañía no puede, bajo ninguna circunstancia, sustraerse de cumplir con el régimen de deberes y obligaciones que se derivan de dicha calidad, por una supuesta simulación del contrato de sociedad que no ha sido declarada por la autoridad competente. Según la información que obra en el expediente, el 30 de abril de 2019, los socios de Garsa Ltda. Requirieron al demandado para que presentara “el informe final de su gestión, así como lo estados financieros con corte a 31 de diciembre de 2018” (vid. Folio 27 de la radicación n.º 2020-01-136157 del 17 de abril de 2020). En vista de que el demandado no atendió el requerimiento mencionado con anterioridad, el 5 de junio de 2019 se procedió a solicitar nuevamente la información en comento (vid. Folio 29 de la radicación n.º 2020-01-136157 del 17 de abril de 2020). Ante la renuencia del señor García Bahamón, el 19 de noviembre de 2019 se efectuó un tercer requerimiento al demandado (vid. Folios 31 a 35 de la radicación n.º 2020-01-136157 del 17 de abril de 2020). No obstante, según la demandante, “[a] la fecha el señor JORGE IVÁN GARCÍA BAHAMÓN, no ha proferido respuesta a los requerimientos realizados por los socios de GARSA LTDA.” (vid. Folio 6 de la radicación n.º 2020-01-136157 del 17 de abril de 2020). Cfr. Grabación de la audiencia judicial celebrada el 26 de febrero de 2021 (38:51 a 38:56). Id. (39:14 a 39:17). 3/8 Sentencia Garsa Ltda. Contra Jorge Iván Garcia Bahamón B. Respecto a la omisión de efectivamente convocar a las reuniones del 15 de enero de 2019 y 5 de febrero de 2019, según consta en las actas n.° 5 y 6, respectivamente El apoderado de la sociedad demandante ha sostenido que el señor García Bahamón, “en ejercicio de su cargo como Representante Legal, remitió a los socios sendas Actas de [reuniones] Extraordinarias con fecha 15 de enero de 2019, la primera, en la cual estaba disolviendo a la sociedad GARSA LTDA. Y nombrándose liquidador de la misma, en contra vía del ordenamiento jurídico […] y la segunda, de fecha 05 de febrero de 2019, en la cual estaba liquidando la Sociedad” (vid. Folio 7 de la radicación n.º 2020-01-136157 del 17 de abril de 2020). Sin embargo, según el referido apoderado, “en ningún momento [el demandado] generó una convocatoria a los socios para la realización de las mencionadas reuniones de Asamblea Extraordinaria de socios, en igual sentido, la Junta de Socios en ningún momento se reunió de manera presencial en las fechas indicadas en las actas y menos aún, aprobaron la disolución y nombramiento de liquidador del representante legal señor JORGE IVAN GARCIA BAHAMON” (vid. Folio 11 de la radicación n.º 2020-01-136157 del 17 de abril de 2020). Tras una revisión de la información que obra en el expediente, el Despacho pudo observar que, efectivamente, el demandado no habría convocado, en los términos que establece la ley y los estatutos sociales, a los socios de Garsa Ltda. A las supuestas reuniones del 15 de enero de 2019 y 5 de febrero de ese mismo año. Así, ante la pregunta formulada por el Despacho respecto de la convocatoria a las reuniones a que aluden las actas n.° 5 y 6, el demandado contestó lo siguiente: “ni en la conformación, ni durante el momento en que se elaboró Garsa Ltda., ni cuando se liquidó, jamás se llamó a los socios”. Del mismo modo, se pudo verificar que las mencionadas sesiones de la junta de socios tampoco se habrían celebrado. En palabras del señor García Bahamón, “jamás, jamás, jamás, se lo digo por un dios bendito que jamás hubo una reunión de socios”. Las pruebas disponibles también apuntan a que las referidas actas habrían sido preparadas por la antigua contadora de Garsa Ltda., previa solicitud del demandado. Al respecto, en la pregunta realizada por el Despacho sobre la persona que elaboró las actas n.° 5 y 6, Jorge Iván García Bahamón contestó que “eso lo hizo la contadora como requisito para poder cancelar la sociedad”. Asimismo, durante la práctica de su testimonio, la antigua contadora de Garsa Ltda. Explicó lo que se cita a continuación: “en todo el tiempo hice como dos o tres actas. O sea, la primera fue cuando íbamos a nombrar el revisor fiscal. La segunda fue cuando se venció la vigencia de la empresa en Cámara de Comercio, entonces hicimos otra acta para alargarla otros cinco años, [...] y las dos que hice para la liquidación y la disolución. No más, yo no hice más actas […]. Sí, [Jorge Iván García Bahamón] siempre me pedía el favor a mí que las hiciera”. Parece entonces bastante claro que el demandado promovió la adopción de decisiones por parte de la junta de socios de Garsa Ltda. Sin que se hubiese llevado a cabo una verdadera deliberación y decisión respecto de los asuntos atinentes a la disolución de la compañía. Por lo tanto, es dable concluir que el demandado incumplió su obligación de efectivamente convocar a los socios de Garsa Ltda. Para que en el curso de reuniones formales del máximo órgano social deliberaran y decidieran sobre los temas contenidos en las actas n.° 5 y 6. Id. (47:32 a 47:42). Id. (38:45 a 38:51). Id. (47:16 a 47:22). Cfr. Grabación de la audiencia judicial celebrada el 13 de agosto de 2021 (24:22 a 25:04). 4/8 Sentencia Garsa Ltda. Contra Jorge Iván Garcia Bahamón 2. Acerca las infracciones al deber de abstenerse de participar en actos de competencia con la sociedad Garsa Ltda. Ha controvertido, igualmente, la responsabilidad del señor García Bahamón por actuaciones que, a su juicio, constituyen violaciones al deber específico de “abstenerse de participar por sí o por interpuesta persona en interés personal o de terceros, en actividades que impliquen competencia con la sociedad o en actos respecto de los cuales exista conflicto de intereses, salvo autorización expresa de la junta de socios o asamblea general de accionistas”, en los términos del numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995. Para fundamentar lo anterior, el apoderado de Garsa Ltda. Ha afirmado que Jorge Iván García Bahamón “decide el día 01 de marzo de 2019, aún en ejercicio como Representante Legal de GARSA LTDA, constituir un establecimiento de comercio a nombre de su compañera sentimental señora DAMARY ANDRADE VILLARUEL, identificada con cédula de ciudadanía No. 26.423.597;denominado Depósito La Colmena La 6, con un activo vinculado de $50.000.000, con idéntico objeto social y en el mismo domicilio comercial donde operaba la sociedad que represento, es decir, en la Calle 6 No 3 A - 44 del municipio de Algeciras- Huila […]” (vid. Folio 12 de la radicación n.º 2020-01-136157 del 17 de abril de 2020). Para resolver el presente cargo, es necesario señalar que, a la luz del ya mencionado numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995, la participación de los administradores por sí o por interpuesta persona en actos de competencia con la sociedad, salvo que exista autorización expresa del máximo órgano social, implica una flagrante violación del deber general de obrar con lealtad. En ese sentido, Reyes Villamizar ha indicado que el deber de lealtad se refleja “en una serie de obligaciones específicas de acción u omisión, que se orienta a proteger los secretos de la sociedad […], el respeto por las oportunidades de negocio en cabeza de la sociedad” y, especialmente, “la necesidad de que el administrador actúe en la forma que consulte „los mejores intereses de la sociedad‟”. Bajo ese entendido, es claro que existen varias circunstancias que podrían dar lugar a que un administrador incurra en actos de competencia con la sociedad en la que ejerce sus funciones. Una de ellas, por ejemplo, es la usurpación de oportunidades de negocio. Sobre este particular, la ley les impone a los administradores sociales la exigencia de abstenerse de tomar para sí oportunidades de negocios que le correspondan a la compañía en cuestión. En En este punto debe decirse que la celebración de actos en conflictos de interés también conllevaría a una violación del deber de lealtad. Sobre el particular, la demandante ha manifestado que la constitución del establecimiento de comercio denominado Depósito La Colmena La 6 pudo haber implicado una violación del régimen de conflictos de interés por parte del demandado. Pese a ello, este Despacho realmente no encuentra que tal situación haya podido configurar una infracción de tal naturaleza, a la luz de la jurisprudencia desarrollada por esta Delegatura sobre la materia. Por tal motivo, en el texto principal, el examen se centrará en los actos de competencia. FH Reyes Villamizar, Derecho Societario, Tomo I, 3ª Edición (Editorial Temis, Bogotá, 2017) 703 a 704. En ocasiones precedentes, este Despacho se ha pronunciado sobre la usurpación de oportunidades de negocio. En el auto n.° 2019-01-201128 del 16 de mayo de 2019, por ejemplo, se explicó que, “[e]n efecto, mal podría obrar con lealtad quien, siendo administrador social o habiéndolo sido conoce de la oportunidad con ocasión de sus funciones, distrae o desvía, para beneficio propio, negocios que habrían podido ser explotados por la sociedad. Bajo esta hipótesis, el sujeto se vale de su posición en la compañía, del contacto directo con la gestión encomendada y del conocimiento adquirido a lo largo del ejercicio de su cargo, para explotar una oportunidad de negocios que legítimamente le pertenecía a la sociedad y, por ende, le habría generado potenciales ingresos”. 5/8 Sentencia Garsa Ltda. Contra Jorge Iván Garcia Bahamón todo caso, vale la pena aclarar que los actos de competencia no podrían reducirse a la referida usurpación. Ahora bien, en el caso bajo estudio, tras una revisión de la información recaudada a lo largo del proceso, el Despacho no encuentra que se haya configurado una infracción al deber de lealtad por parte del demandado con ocasión de la supuesta participación en actos de competencia con la sociedad en la que ejercía sus funciones como representante legal. Aunque las pruebas disponibles en el expediente darían cuenta de que el establecimiento de comercio denominado Depósito La Colmena La 6 —el cual fue constituido por la actual compañera permanente de Jorge Iván García Bahamón, esto es, la señora Damary Andrade Villaruel (vid. Folios 41 y 43 de la radicación n.° 2020-01-136157 del 17 de abril de 2020, así como Anexo AAB de la radicación n.° 2021-01-264340 del 3 de mayo de 2021)— desarrolla una actividad económica afín a Garsa Ltda. En el mismo domicilio (vid. Folios 41 de la radicación n.° 2020- 01-136157 del 17 de abril de 2020 y 26 de la radicación n.° 2020-01-089595 del 2 de marzo de 2020), lo cierto es que, para el momento en que se constituyó dicho establecimiento de comercio, vale decir, 1° de marzo de 2019, la sociedad demandante no podía llevar a cabo las actividades económicas previstas en su objeto social. Y ello es así, por cuanto el término de duración de Garsa Ltda. Había vencido el 31 de diciembre de 2018 (vid. Folio 23 de la radicación n.º 2020-01- 136157 del 17 de abril de 2020), sin que sus asociados previamente lo hubiesen prorrogado. De ahí que, para el año 2019, la sociedad demandante debía dedicarse en forma exclusiva a realizar las operaciones que condujeran a su inmediata liquidación. Ciertamente, como lo ha explicado la doctrina societaria más autorizada, “[e]l vencimiento del término de duración produce la disolución de la sociedad ipso iure, esto es, sin que sea necesario cumplir ningún requisito adicional para que la compañía quede en estado de liquidación. Este tratamiento privilegiado que la ley le da a esta causal, obedece a que el plazo de terminación de las actividades sociales goza de la mayor publicidad posible, y por eso nadie puede alegar su desconocimiento”. Como bien lo ha analizado la Corte Suprema de Justicia, “[t]éngase en cuenta que la competencia, tal y como es definida por el Diccionario de la Lengua Española, consiste en la disputa o contienda entre dos o más personas, o la situación de empresas que rivalizan en un mercado cuando ofrecen o demandan un mismo producto o servicio. De conformidad con lo previsto por el artículo 333 de la Constitución Política, la actividad económica se puede ejercer de manera libre, pero dentro de los límites del bien común; se reconoce, además, que „[l]a libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades‟; e, igualmente, que la empresa, como base del desarrollo, tiene una función social, lo que a su vez implica la existencia de ciertas obligaciones, elemento que faculta al Estado para impedir que se obstruya o se restrinja la libertad económica o que se abuse de una posición dominante en el mercado”. Por otro lado, aunque escapa de las normas societarias, debe tenerse en cuenta que, de acuerdo con el texto del artículo 2 de la Ley 256 de 1996, antes de calificarse como desleales, el ámbito de aplicación de la ley determina que el análisis de los actos de competencia desleal debe tratarse de comportamientos “siempre que (sic) realicen en el mercado y con fines concurrenciales. La finalidad concurrencial del acto se presume cuando éste, por las circunstancias en que se realiza, se revela objetivamente idóneo para mantener o incrementar la participación en el mercado de quien lo realiza o de un tercero”. Tanto es así que “[e]n la exposición de motivos del proyecto de Código de Comercio de 1985 se decía que la fijación del término de duración, „pone desde entonces en conocimiento de los terceros la fecha hasta la cual puede obligarse válidamente la persona jurídica dentro de los límites determinados por la empresa social; por eso es por lo que entonces la disolución se produce de manera automática, sin necesidad de acto posterior de los socios, ni de cumplimiento de requisito alguno de publicidad adicional‟”. FH Reyes Villamizar, Derecho Societario, Tomo II, 3ª Edición (Editorial Temis, Bogotá, 2017) 419. FH Reyes Villamizar, Derecho Societario, Tomo II (2017, Tercera Edición, Bogotá, Editorial Temis) 419. 6/8 Sentencia Garsa Ltda. Contra Jorge Iván Garcia Bahamón Al respecto, esta Superintendencia ha sostenido, en repetidas oportunidades, que “[l]a sociedad, una vez vencido el término de su duración previsto en el contrato, sin que se hubiere prorrogado válidamente antes de su expiración, queda disuelta inmediatamente, es decir, por ministerio de la ley, ya que se hace innecesaria cualquier formalidad posterior para que produzca la plenitud de sus efectos entre los socios y respecto de terceros, pues el ente societario de inmediato entra en el proceso de liquidación del patrimonio social, sin la posibilidad de iniciar nuevas operaciones en desarrollo de su objeto social, so pena de responsabilidad solidaria e ilimitada del liquidador y del revisor fiscal que no se hubiese opuesto a efectuarlas; y el nombre de la sociedad debe adicionarse con la expresión „En liquidación‟, para información de los terceros” (negrilla fuera de texto). En cualquier caso, el Despacho tampoco encuentra que se hubiese configurado un acto de competencia en concreto. Según lo explicado por el demandado, Garsa Ltda. Se constituyó principalmente para poder celebrar un contrato específico con Bavaria S.A. En ese sentido, este Despacho no evidenció que el establecimiento de comercio Depósito La Colmena La 6 haya pasado a ocupar la posición contractual de la demandante en ese negocio jurídico. Tanto es así que, de conformidad con lo manifestado por Bavaria S.A., el aludido establecimiento de comercio no ha tenido una relación comercial directa con esta compañía, Kopps Commercial S.A.S. O alguna de sus subsidiarias (vid. Anexo AAA de la radicación n.º 2021-01-077494 del 12 de marzo de 2021, así como el anexo AAA de la radicación n.º 2021-01-100648 del 29 de marzo de 2021). Por lo demás, en este mismo punto, la demandante ha cuestionado el hecho de que Jorge Iván García, en su condición de administrador de Garsa Ltda., no les haya advertido a los socios acerca del vencimiento del término de duración de la compañía. Sin embargo, debe decirse que al administrador no le asiste, como tal, la carga que invoca la sociedad demandante. Y es que no puede perderse de vista que quienes establecen el periodo de existencia de una compañía son sus propios asociados. Por lo tanto, son estos últimos los encargados de velar porque, si así lo consideran, se prorrogue adecuadamente el término antes de su expiración. Para el efecto, los asociados cuentan con la posibilidad de celebrar una reunión de quórum universal o de solicitarle al representante legal que convoque a una sesión del máximo órgano social para decidir sobre tal asunto. Así las cosas, este cargo no habrá de prosperar. 3. Acerca de la indemnización de perjuicios y la imposición de una multa Como ya se explicó, las pruebas recaudadas a lo largo del proceso permiten concluir que el demandado habría infringido el deber previsto en el numeral 2 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995 i) al no confeccionar y presentar a la junta de socios de Garsa Ltda. Los documentos exigidos tanto al finalizar el ejercicio 2018, como al retirarse de su cargo de representante legal y ii) al no convocar efectivamente a los socios de la compañía para que en el curso de una reunión formal del máximo órgano social deliberaran y decidieran sobre los temas atinentes a la disolución de la compañía contenidos en las actas n.° 5 y 6. No obstante, en la correspondiente oportunidad, la sociedad demandante no solicitó el pago de perjuicios por las conductas anotadas en el párrafo precedente. Cfr. Oficio n.º EL-0645 del 18 de enero de 1991. Véase, también, oficio n.º 220-151054 del 15 de diciembre de 2010. Cfr. Grabación de la audiencia judicial celebrada el 26 de febrero de 2021 (24:11-24:24). 7/8 Sentencia Garsa Ltda. Contra Jorge Iván Garcia Bahamón Según la información que obra en el escrito de subsanación de la demanda, la indemnización de perjuicios que ha pedido Garsa Ltda. Por la suma de $35.214.939 corresponde a las utilidades dejadas de percibir durante el año 2019 “por la omisión del señor JORGE IVÁN GARCÍA BAHAMÓN de no realizar los trámites correspondientes para la prórroga de la vigencia de la matrícula y por incurrir en un conflicto de interés que genero competencia desleal” (vid. Folio 14 de la radicación n.° 2020-01-136157 del 17 de abril de 2020). Por tal motivo, el Despacho no condenará al demandado a pagar perjuicios a la sociedad demandante. De otra parte, este Despacho tampoco impondrá la multa solicitada por la demandante por valor de hasta cinco salarios mínimos legales mensuales vigentes. La razón estriba en que, de acuerdo con el artículo 5 del Decreto 1925 de 2009, este Despacho tan solo puede sancionar con multas a los administradores que obren en violación del deber previsto en el numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995. Sin embargo, como ya se dijo, la información recaudada no permite concluir que el demandado haya celebrado actos en competencia con Garsa Ltda. O en conflicto de interés, sin la autorización del máximo órgano social.

RESUELVE Primero. Declarar que Jorge Iván García Bahamón, en su antigua condición de representante legal de Garsa Ltda., infringió el deber específico consagrado en el numeral 2 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995, al no confeccionar y presentar al máximo órgano social los documentos exigidos tanto al finalizar el ejercicio 2018, como al retirarse de su cargo de administrador. Segundo. Declarar que Jorge Iván García Bahamón, en su antigua condición de representante legal de Garsa Ltda., infringió el deber específico consagrado en el numeral 2 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995, al no convocar efectivamente a los socios para que en el curso de reuniones formales del máximo órgano social deliberaran y decidieran sobre los temas atinentes a la disolución de la compañía contenidos en las actas n.° 5 y 6. Tercero. Desestimar las demás pretensiones de la demanda. Cuarto. Abstenerse de aplicar las sanciones pecuniarias a que el alude el artículo 206 del Código General del Proceso. 8/8 Sentencia Garsa Ltda. Contra Jorge Iván Garcia Bahamón Quinto. Abstenerse de proferir una condena en costas.