Ley 617 de 2000

Carrera 8 No. 6 – 64 Bogotá D.C. PBX 381 1700 www.minhacienda.gov.co Ministerio de Hacienda y Crédito Público República de Colombia 030797-22-09-11 7.2 Bogotá D.C., Doctora MAGDALENA RESTREPO ARANGO Secretaria de Hacienda de Medellín Centro Administrativo Municipal – CAM Calle 44 No. 52 – 165 Medellín, Antioquia Asunto: Radicaciones 053002 y 053484 Tema: Ley 617 de 2000 Subtema: Cuotas de Auditaje Respetados Magistrados: A través del presente damos respuesta a la consulta de la referencia al pago de cuta de auditaje de entidades descentralizadas indirectas y a los criterios de imposición de la misma. Se aclara que la respuesta se ofrecen dentro del ámbito de nuestra competencia, de forma general y abstracta y en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, según el cual los conceptos emitidos por este Despacho no son obligatorios ni vinculantes. En relación con lo primero es decir respecto a la posibilidad de que entidades descentralizadas indirectas sean potenciales sujetos de las cuotas de fiscalización, es necesario recordar que para distritos y municipios, en el pasado, con el parágrafo del artículo 11 de la Ley 617 de 2000 y, actualmente, con el inciso final del artículo 2 de la Ley 1416 de 2010, se hace referencia indistintamente a las entidades descentralizadas. A partir de allí, se considera que la categoría “entidad descentralizada” tiene el sentido amplio que se le da en el parágrafo del artículo 49 de la Ley 489 de 1998 y, por tal razón, allí se involucra tanto las entidades descentralizadas directas como a las indirectas. La norma mencionada expresa: “ARTICULO 49. CREACION DE ORGANISMOS Y ENTIDADES ADMINISTRATIVAS. Corresponde a la ley, por iniciativa del Gobierno, la creación de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y los demás organismos y entidades administrativas nacionales. Las empresas industriales y comerciales del Estado podrán ser creadas por ley o con autorización de la misma. Las sociedades de economía mixta serán constituidas en virtud de autorización legal. Continuación oficio Página 2 de 3 Carrera 8 No. 6 – 64 Bogotá D.C. PBX 381 1700 www.minhacienda.gov.co PARAGRAFO. Las entidades descentralizadas indirectas y las filiales de las empresas industriales y comerciales del Estado y de las sociedades de economía mixta se constituirán con arreglo a las disposiciones de la presente ley, y en todo caso previa autorización del Gobierno Nacional si se tratare de entidades de ese orden o del Gobernador o el Alcalde en tratándose de entidades del orden departamental o municipal.” Respecto a la identificación del hecho generador de la “cuota de auditaje” que debe servir para efectos de determinar la causación del tributo y por esa vía del sujeto obligado a pagarla, la jurisprudencial del Consejo de Estado1 plateó lo siguiente. “En criterio de la Sala, si las empresas de servicios públicos domiciliarios son sujeto pasivo del control fiscal, no existe razón lógica valedera que impida considerar que también lo son del pago de la cuota de auditaje. Ahora, el hecho de que la Ley 142 de 1994, hubiera previsto una auditoria externa, ello no supone el desplazamiento del control fiscal por parte de las Contralorías. Al respecto, la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia de 22 de febrero de 2007 (Expediente AP- 00726, Consejero ponente doctor Alier Hernández Enriquez), protegió el derecho colectivo al patrimonio público, que consideró vulnerado por una empresa de servicios públicos domiciliarios que celebró un contrato de auditoría externa. Dijo la Sección Tercera en la precitada sentencia, con apoyo en jurisprudencia de la Corte Constitucional: Según esta decisión, para la Sala resulta improcedente, por incompatible, la existencia de los dos controles; luego, debe entenderse que contratar la auditoría externa de gestión y resultados no es optativo de la empresa oficial de SPD, pues tal conducta conduciría a la concurrencia de dos controles, con evidente desconocimiento de la sentencia de la Corte, quien declaró la constitucionalidad de la norma siempre que se entienda que estas entidades publicas u oficiales no están obligadas a contratar a las empresas privadas para ejecutar ese objeto contractual….”. Resulta oportuno resaltar que si bien es cierto que en este caso la actora no tiene el carácter de empresa de servicios públicos oficial, donde el aporte oficial es del 100%, sino que se trata de una sociedad de economía mixta, no lo es menos que por estar conformado su patrimonio con aporte oficial, en razón del mismo se aplica la vigilancia de la Contraloría respectiva y, por ende, nace la obligación del pago de la cuota de auditaje. Finalmente, también es oportuno destacar que el parágrafo del artículo 9° de la Ley 617 de 2000, impone a las entidades descentralizadas del orden departamental el deber de pagar una «cuota de fiscalización» a la respectiva Contraloría, como lo había previsto el artículo 11 de la Ley 330 de 1996, amén de que el artículo 13, ibídem, fijó el plazo para el pago de la cuota, de cinco días siguientes a la aprobación del PAC (Programa Anual Mensualizado de Caja). Así pues, los cargos de la demanda no tienen vocación de prosperidad, por lo que habrá de revocarse la sentencia apelada para disponer, en su lugar, la denegatoria de las pretensiones de la misma.” 1Consejo De Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Consejero Ponente: Marco Antonio Velilla Moreno. Bogotá D.C. Seis (6) se diciembre se dos mil siete (2007). Radicación Número: 25000-23-27-000-2002-00291-01. Actor: Electrificadora del Tolima S.A. E.S.P. Demandado: Contraloría General De La Republica. Continuación oficio Página 3 de 3 Carrera 8 No. 6 – 64 Bogotá D.C. PBX 381 1700 www.minhacienda.gov.co Se observa que el Consejo de Estado identifica como hecho generador del tributo “cuota de audtitaje” la vigilancia que lleve a cabo la correspondiente contraloría territorial sobre la entidad descentralizada directa o indirecta. No obstante lo anterior, es preciso decir que a pesar de que donde no existe contraloría distrital o municipal corresponde a la contraloría departamental llevar a cabo la vigilancia fiscal, no por ello ésta, la contraloría departamental tiene derecho a cobrar cuota de auditaje a las entidades descentralizadas del orden distrital o municipal, pues, tal cobro se encuentra restringido exclusivamente a las entidades descentralizadas del orden departamental En los anteriores términos damos respuesta a su consulta. Atentamente, LUIS FERNANDO VILLOTA QUIÑONES Subdirector de Fortalecimiento Institucional territorial Dirección General de Apoyo Fiscal REVISÓ: Luis F. Villota Q. ELABORÓ: Javier Mora