Impuesto de industria y comercio

________________________________________________________________________ Página | 1 Ministerio de Hacienda y Crédito Público Dirección: Carrera 8 No. 6 C 38 Bogotá D.C., Colombia Conmutador: (+57) 601 3 81 17 00 Línea Gratuita: (+57) 01 8000 910071 6.2. Subdirección de Fortalecimiento Institucional Territorial Señor JUAN DIEGO FIERRO OLIVEROS Gerente E.S.E HOSPITAL HERNANDO MONCALEANO PERDOMO DE NEIVA Radicado entrada 1-2024-099792 No. Expediente 49929/2024/OFI Asunto: Oficio n° 1-2024-099792 del 17 de octubre de 2024 Tema: Impuesto de Industria y Comercio Subtema: Sujeto Pasivo – Empresas Sociales del Estado Cordial saludo Sr. Fierro Mediante escrito radicado en este Ministerio con el número y fecha del asunto, se remite a esta Dirección la consulta por usted radicada, en la que presenta los siguientes interrogantes: “1. Si la exclusión de ICA que fue contemplada por el Estatuto Tributario del Municipio de Neiva en el artículo mencionado a las entidades o instituciones constituidas para la prestación de servicios de salud, en el caso empresas sociales del estado, por el solo hecho de tener esa condición, sin que la Corporación Político Administrativa hubiese realizado alguna precisión, en cuanto al origen de los recursos y que como se puede ver, la actividad no sujeta, va más allá de la contenida en el art 111 de la Ley 788 de 2002, se debe tener por no escrita por lo dictado por el Consejo de Estado, o por el contrario se encuentra vigente hasta que no se modifique el articulo mencionado del Estatuto, por parte del concejo municipal, en virtud del principio de legalidad en materia tributaria o en otras palabras ¿Se debe entender que con la Sentencia del Consejo de estado, se debe tener por no escrito lo contenido en el numeral 4 del artículo 72 del Acuerdo Municipal 028 de 2018, que estipula la no sujeción del ICA de las ESE Radicado: 2-2024-059115 Bogotá D.C., 6 de noviembre de 2024 09:20 8HAI PWxW RnaT rIIy ooUc QQfF SSQ= Validar documento firmado digitalmente en: http://sedeelectronica.minhacienda.gov.co Continuación oficio ________________________________________________________________________ Página | 2 Ministerio de Hacienda y Crédito Público Dirección: Carrera 8 No. 6 C 38 Bogotá D.C., Colombia Conmutador: (+57) 601 3 81 17 00 Línea Gratuita: (+57) 01 8000 910071 o por el contrario, se mantiene la no sujeción establecida en el mencionado artículo y por tanto no se genera obligación de pago por el ejercicio de esta actividad?. Previo a abordar el tema objeto de su consulta, le precisamos que nuestro pronunciamiento se emite bajo los estrictos términos de los artículos 14-2 y 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; asimismo, le informamos que los criterios expuestos a continuación por esta Dirección son generales y abstractos; es decir, la cual no comprende el análisis de actos administrativos particulares de dichas entidades, ni la solución directa de casos específicos ni concretos, y no tienen un carácter obligatorio ni vinculante y tampoco comprometen la responsabilidad de este Ministerio. En primera instancia es de indicar que sus interrogantes deben ser resueltos por la propia administración municipal desde el análisis de los actos administrativos por medio de los cuales se adoptaron el respectivo tributo, toda vez que por estar el tributo adoptada en actos administrativos expedidos por las corporaciones administrativas territoriales, a quien corresponde interpretar y delimitar su contenido y alcance es a las propias entidades territoriales en uso de la autonomía que les reconoce el artículo 287 de la Constitución Política, ya que al decir de la Corte Constitucional, “un espacio propio y normal de dicha autonomía lo constituyen la libertad y la facultad de dichas autoridades para ejecutar y aplicar la ley y las normas que produzcan los órganos de aquéllas dotados de competencia normativa, sin la injerencia o intervención de los órganos de la administración centralizada.”1 Ahora bien, sin perjuicio de lo anterior, nos permitimos brindarle fundamentos sobre el tema objeto de consulta, de conformidad con las normas generales, el impuesto de industria y comercio es un impuesto municipal que debe ser declarado y pagado por los sujetos pasivos definidos en la ley y que se genera por la realización de actividades industriales, comerciales o de servicios de manera directa o indirecta, permanente u ocasional, con o sin establecimiento de comercio. Son sujetos pasivos las personas naturales, jurídicas o sociedades de hecho, así como los consorcios, uniones temporales, patrimonios autónomos y aquellas en quienes se realice el hecho gravado, en los términos del artículo 54 de la Ley 1430 de 2010, modificado por el artículo 177 de la Ley 1607 de 2012. El hecho generador del impuesto ha sido definido por el decreto ley 1333 de 1986, de la siguiente manera: 1 Corte Constitucional de Colombia Sentencia C-877 de 2000, M.P. Antonio Barrera Carbonell. 8HAI PWxW RnaT rIIy ooUc QQfF SSQ= Validar documento firmado digitalmente en: http://sedeelectronica.minhacienda.gov.co Continuación oficio ________________________________________________________________________ Página | 3 Ministerio de Hacienda y Crédito Público Dirección: Carrera 8 No. 6 C 38 Bogotá D.C., Colombia Conmutador: (+57) 601 3 81 17 00 Línea Gratuita: (+57) 01 8000 910071 “Artículo 195º.- El impuesto de industria y comercio recaerá, en cuanto a materia imponible, sobre todas las actividades comerciales, industriales y de servicio que se ejerzan o realicen en las respectivas jurisdicciones municipales, directa o indirectamente, por personas naturales, jurídicas o por sociedad de hecho, ya sea que se cumplan en forma permanente u ocasional, en inmuebles determinados, con establecimientos de comercio o sin ellos.” Para iniciar el análisis de tema objeto de consulta, resulta imperativo señalar como referente normativo el artículo 48 de la Constitución Política, apartado que prevé: “ARTICULO 48. La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley. Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad Social. El Estado, con la participación de los particulares, ampliará progresivamente la cobertura de la Seguridad Social que comprenderá la prestación de los servicios en la forma que determine la Ley. La Seguridad Social podrá ser prestada por entidades públicas o privadas, de conformidad con la ley. No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella. […].” De acuerdo con lo anterior y la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la seguridad social en salud es un servicio público que se financia a través de: (i) aportes que constituyen contribuciones parafiscales para quienes pertenecen al régimen contributivo y (ii) de recursos de origen netamente público, que pueden provenir del Sistema General de Participaciones, de los recursos de cofinanciación derivados de la segunda subcuenta del Fondo de Solidaridad y Garantía, así como de los recursos producto del esfuerzo fiscal territorial que se destinen a esos efectos. Ahora bien, la previsión contenida en el inciso 5° del artículo 48 implica que todos los recursos con los que se financia el Sistema de Seguridad Social en Salud no se pueden destinar ni utilizar para fines diferentes a la prestación misma del servicio. Desde esa perspectiva ha reiterado la Corte Constitucional en su jurisprudencia que no pueden 8HAI PWxW RnaT rIIy ooUc QQfF SSQ= Validar documento firmado digitalmente en: http://sedeelectronica.minhacienda.gov.co Continuación oficio ________________________________________________________________________ Página | 4 Ministerio de Hacienda y Crédito Público Dirección: Carrera 8 No. 6 C 38 Bogotá D.C., Colombia Conmutador: (+57) 601 3 81 17 00 Línea Gratuita: (+57) 01 8000 910071 ser objeto de ningún tipo de gravamen nacional o territorial los mencionados recursos toda vez que de serlo se variaría la destinación constitucional establecida.2 De acuerdo con lo anterior e insistiendo en el hecho de que los recursos provenientes del sistema general de participaciones en salud tienen destinación especifica constitucional, se considera que los contratos que celebren: (i) las entidades territoriales con las ARS para la administración de los recursos del régimen subsidiado, (ii) las ARS con la IPS para la prestación del POS subsidiado y (iii) las entidades territoriales con las IPS para la atención en salud de la población pobre y vulnerable en lo no cubierto con subsidios a la demanda o las acciones de salud pública a su cargo; no son objeto de gravamen alguno por parte de las entidades territoriales. En relación con la posibilidad de gravar los ingresos derivados de actividades relacionadas con la salud, nos remitiremos a lo manifestado por el Consejo de Estado en la sentencia del 04 de abril de 20193, en la que se hace un detallado análisis de los antecedentes normativos y jurisprudenciales relacionados con el impuesto de industria y comercio y los servicios de salud humana4. De allí transcribimos: “Corolario de lo anterior, la Sala tiene como criterio de decisión, en el presente caso, la posición de que la desgravación en ICA de los ingresos derivados de actividades relacionadas con la salud humana es la que está contemplada en el artículo 111 de la Ley 788 de 2002 (ajustada en los términos decididos por la Corte Constitucional en la sentencia C-1040 de 2003), exclusivamente, y no la consagrada en la letra d) del ordinal 2.º, del artículo 39 de la Ley 14 de 1983 (incorporada en el artículo 259 del Decreto Ley 1333 de 1986), la cual quedó desprovista de eficacia normativa. (…) En el mismo sentido cabe aclarar que la desgravación de ingresos con fundamento en lo dispuesto en el artículo 111 de la Ley 788 de 2002 opera en todo el territorio nacional, incluso si ese mandato no ha sido incorporado en la normativa municipal, porque obedece a una disposición constitucional, derivada del inciso 5.º del artículo 48 superior, tal como lo identificó la Corte Constitucional en la sentencia C-1040 de 2003. Consecuentemente, ninguna autoridad municipal podrá obviar el alcance de esa desgravación.” (Se subraya) 2 Corte Constitucional; apartes extraídos de las sentencias C- 1040 del 05 de noviembre de 2003, M.P Clara Inés Vargas Hernandez; y C- 824 del 31 de agosto de 2004, M.P Rodrigo Uprimny Yepes. 3 Consejo de Estado – Sección Cuarta; Sentencia Rad05001-23-31-000-2008-00671-01(20204); Consejero ponente: Julio Roberto Piza. 4 Dicha sentencia se ha reiterado entre otras en las sentencias del 26 de junio del 2019 (exp. 22250, CP: Julio Roberto Piza), del 18 de julio de 2019 (exp. 20726, CP: Jorge Octavio Ramírez), del 08 de agosto de 2019 (exp. 23028, CP: Milton Chaves García), del 12 de septiembre de 2019 (exp. 20690, CP: Jorge Octavio Ramírez) y del 16 de julio de 2020 (exp. 24252, CP: Milton Chaves García). 8HAI PWxW RnaT rIIy ooUc QQfF SSQ= Validar documento firmado digitalmente en: http://sedeelectronica.minhacienda.gov.co Continuación oficio ________________________________________________________________________ Página | 5 Ministerio de Hacienda y Crédito Público Dirección: Carrera 8 No. 6 C 38 Bogotá D.C., Colombia Conmutador: (+57) 601 3 81 17 00 Línea Gratuita: (+57) 01 8000 910071 El texto del artículo 111 de la Ley 788 de 2002, ajustado en los términos decididos por la Corte Constitucional en la sentencia C-1040 de 2003, es el siguiente: “Artículo 111. En su condición de recursos de la seguridad social, no forman parte de la base gravable del impuesto de industria y comercio, los recursos de las entidades integrantes del Sistema General de Seguridad Social en Salud, conforme a su destinación específica, como lo prevé el artículo 48 de la Constitución Política”5 La misma sentencia de la Corte Constitucional C-1040 de 2003, indica que: “(…) Que la totalidad de los recursos del SGSSS, que provienen de las cotizaciones, están sujetos a una destinación especial dada por el artículo 48 constitucional, razón por la cual no se podrán emplear en finalidades distintas a las del propio sistema. Agregó que el POS se estructuró para garantizar y cumplir la finalidad del SGSSS y que la UPC incorpora el costo que acarrea el cumplimiento del POS, de modo que existe un vínculo indisoluble entre la UPC y el POS, pues la finalidad de la UPC es financiar la ejecución de este, con lo cual la UPC no es un ingreso propio de las EPS. […] La actividad comercial o de servicios de la EPS no puede dar lugar al hecho generador del impuesto de industria y comercio cuando quiera que las mismas comprometen recursos de la Unidad de Pago por Capitación, pues según se explicó, en razón de su carácter parafiscal no constituyen ingresos propios de las EPS, quedando, en consecuencia, excluidos de todo gravamen. Por tanto, solamente habría lugar a aplicar el aludido impuesto sobre la actividad comercial y de servicios de las EPS que compromete recursos que excedan los destinados exclusivamente para prestación del POS, pues son ingresos propios de las EPS sobre los cuales puede recaer el citado gravamen impositivo, sin que se esté vulnerando el artículo 48 Superior. Las anteriores consideraciones deben hacerse extensivas a las Instituciones Prestadoras de Salud -IPS-, pues en su condición de integrantes del Sistema General de Seguridad Social en Salud, están encargadas de la prestación de los servicios de salud a los afiliados con base en los recursos del POS que reciben de las EPS. En consecuencia, dichas entidades tampoco están obligadas a cancelar el impuesto de industria y comercio sobre las actividades comerciales y de servicios que comprometan recursos del POS, por tratarse de 5 En lo pertinente, el artículo 48 constitucional dispone que, “No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella” 8HAI PWxW RnaT rIIy ooUc QQfF SSQ= Validar documento firmado digitalmente en: http://sedeelectronica.minhacienda.gov.co Continuación oficio ________________________________________________________________________ Página | 6 Ministerio de Hacienda y Crédito Público Dirección: Carrera 8 No. 6 C 38 Bogotá D.C., Colombia Conmutador: (+57) 601 3 81 17 00 Línea Gratuita: (+57) 01 8000 910071 rentas parafiscales, y solamente lo harán sobre los recursos que no están destinados al POS. (Resaltado nuestro) La sentencia del Consejo de Estado, del 4 de abril de 2019, continúa así: “4- Precisada la norma que rige la desgravación en el ICA de los ingresos derivados de la prestación de servicios de salud (i.e. el artículo 111 de la Ley 788 de 2002, en la versión resultante tras el pronunciamiento de constitucionalidad hecho en la sentencia C-1040 de 2003), procede la Sala a especificar el alcance actual de la disposición. 4.1- Las notas distintivas del supuesto de hecho consagrado en la norma, requieren que se acrediten dos circunstancias: en primer lugar, que el contribuyente sea una entidad integrante del SGSSS y, en segundo lugar, que los ingresos percibidos por ese contribuyente correspondan a recursos de la seguridad social destinados a la finalidad del sistema de seguridad social, de conformidad con el artículo 48 de la Constitución y las normas legales que desarrollan el derecho a la seguridad social. La primera circunstancia viene determinada por el artículo 155 de la Ley 100 de 1993, que consagra el listado de los integrantes del SGSSS, entre los cuales se encuentran las IPS y las EPS, ya sean públicas, privadas o mixtas, si bien son las IPS las que tienen como función prestar los servicios de salud en el nivel de atención correspondiente a los afiliados y beneficiarios del Sistema (letra i del artículo 156 y artículo 185 ejusdem). Respecto de la segunda circunstancia, cabe señalar que el sentido preciso del artículo 111 de la Ley 788 de 2002, cuando dispone que «no forman parte de la base gravable del impuesto de industria y comercio los recursos de las entidades del SGSSS», es el de establecer una desgravación para las actividades de servicios de salud realizadas por las IPS, que son remuneradas con recursos que pertenecen al SGSSS y, por ende, están vinculados a la finalidad especial considerada en el artículo 48 constitucional; así mismo, debido a que la Corte Constitucional declaró inexequible la referencia a los servicios de salud que inicialmente contemplaba la disposición, estarían desgravados los ingresos por la realización de otras actividades que estén remuneradas con recursos del SGSSS, como podría ser la venta de medicamentos o tecnologías relacionadas con la salud. Así, para la Sala, los ingresos percibidos por las IPS que están exentos, porque proceden de recursos pertenecientes al SGSSS que por mandato constitucional están afectos a una destinación específica, corresponden a estos conceptos: 8HAI PWxW RnaT rIIy ooUc QQfF SSQ= Validar documento firmado digitalmente en: http://sedeelectronica.minhacienda.gov.co Continuación oficio ________________________________________________________________________ Página | 7 Ministerio de Hacienda y Crédito Público Dirección: Carrera 8 No. 6 C 38 Bogotá D.C., Colombia Conmutador: (+57) 601 3 81 17 00 Línea Gratuita: (+57) 01 8000 910071 4.1.1- Recursos del régimen contributivo y subsidiado del SGSSS: (…) 4.1.2- Recursos del Fosyga: (…) 4.1.3- Regímenes especiales de seguridad social en salud: (…) 4.1.4- Recursos del sistema de seguridad social en riesgos laborales:” (Se subraya). Recomendamos la lectura completa de la sentencia mencionada, pues allí se analizan de manera detallada los ingresos que se encuentran exceptuados del impuesto. 2. En virtud del principio de autonomía de las entidades territoriales, tienen las corporaciones político-administrativas en el caso el Concejo Municipal de Neiva ¿La posibilidad de establecer no sujeciones o exenciones al ICA para las IPS públicas que desarrollan su actividad en el municipio, más allá de lo previsto en el artículo 111 de la Ley 788 de 2012? De conformidad con el artículo 294 de la Constitución Política, “La ley no podrá conceder exenciones ni tratamientos preferenciales en relación con los tributos de propiedad de las entidades territoriales.” En virtud del artículo 287 de la Constitución Política las entidades territoriales gozan de autonomía para la gestión de sus intereses, en desarrollo de lo cual pueden otorgar exenciones respecto de sus propios tributos. Es importante tener en cuenta que exonerar hace referencia a librar del pago del tributo, total o parcial, a un contribuyente o responsable en virtud de sus especiales condiciones económicas, sociales, o cuando representa un sector de la población que amerita tal tratamiento. Además, debe tenerse en cuenta que de conformidad con el artículo 338 de la Constitución Política, las normas tributarias no son retroactivas razón por la cual el tratamiento solamente puede aplicarse a las obligaciones que se causen a partir de la entrada en vigencia del acuerdo u ordenanza que lo otorgue y en ningún caso a obligaciones en mora. En relación con los municipios, de conformidad con el artículo 38 de la Ley 14 de 1983, el tratamiento debe ser establecido por el concejo municipal para lo cual debe tener en cuenta los requisitos previstos en la Ley al momento de aprobar un acuerdo en tal sentido, tales como: 8HAI PWxW RnaT rIIy ooUc QQfF SSQ= Validar documento firmado digitalmente en: http://sedeelectronica.minhacienda.gov.co Continuación oficio ________________________________________________________________________ Página | 8 Ministerio de Hacienda y Crédito Público Dirección: Carrera 8 No. 6 C 38 Bogotá D.C., Colombia Conmutador: (+57) 601 3 81 17 00 Línea Gratuita: (+57) 01 8000 910071 1. La consistencia de las exenciones tributarias con el plan de desarrollo y con el marco fiscal de mediano plazo; 2. El estudio y presentación del impacto fiscal de la medida propuesta; 3. La presentación de los costos fiscales de la iniciativa y a la fuente alternativa de financiación que genera los costos de una medida como la estudiada; 4. La limitación relativa al plazo de la exención, no más de diez años. Los concejos en ejercicio de su autonomía, otorgada por el artículo 287 de la Constitución Política y por las respectivas leyes, están facultados para establecer, modificar y regular los impuestos y conceder descuentos, exenciones y tratamientos preferenciales siempre y cuando no se desconozcan los principios de igualdad y equidad tributaria. En todo caso, la entidad territorial debe dar cumplimiento a lo dispuesto por el artículo 7 de la Ley 819 de 2003 y, en consecuencia, en el trámite de un proyecto de acuerdo que otorgue beneficios tributarios deben incluirse expresamente en la exposición de motivos y en las ponencias de trámite, tanto los costos fiscales que implica la iniciativa, como la fuente de ingresos adicional con la que se financiará el costo que representa establecer tal beneficio. Cordialmente, CLAUDIA HELENA OTÁLORA CRISTANCHO Subdirectora de Fortalecimiento Institucional Territorial Dirección General de Apoyo Fiscal Elaboró: YULIET FERNANDA ARIAS QUIROGA Subdirección de Fortalecimiento Institucional Territorial Revisó: CLAUDIA HELENA OTÁLORA CRISTANCHO Subdirección de Fortalecimiento Institucional Territorial Aprobó: CLAUDIA HELENA OTÁLORA CRISTANCHO Subdirección de Fortalecimiento Institucional Territorial Firmado digitalmente por: CLAUDIA HELENA OTALORA CRISTANCHO Firmado digitalmente por: MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO 8HAI PWxW RnaT rIIy ooUc QQfF SSQ= Validar documento firmado digitalmente en: http://sedeelectronica.minhacienda.gov.co