Impuesto de industria y comercio

________________________________________________________________________ Página | 1 Ministerio de Hacienda y Crédito Público Dirección: Carrera 8 No. 6 C 38 Bogotá D.C., Colombia Conmutador: (+57) 601 3 81 17 00 Línea Gratuita: (+57) 01 8000 910071 6.2. Subdirección de Fortalecimiento Institucional Territorial Señor Adolfo Argumedo Vargas adolfoargumedo03@gmail.com Radicado entrada 1-2025-041583 No. Expediente 6429/2025/GEA Tema : Impuesto de industria y comercio Subtema : Actividad de explotación de recursos naturales no renovables Cordial saludo señor Vargas: Refiriéndose usted a unos pronunciamientos de la Corte Constitucional y la sección cuarta del Consejo de Estado realiza uste las siguientes solicitudes: 1. De manera respetuosa requiero que el Ministerio de Hacienda expida una circular o acto administrativo dirigida a los municipios productores en la que: 1.1 Se dé cumplimiento a lo establecido en las sentencias de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado respecto a la coexistencia entre las regalías y el Impuesto de Industria y Comercio (ICA) en los territorios donde se exploten recursos naturales no renovables. 2. Se aclare expresamente que: 2.2 El pago de regalías por actividades extractivas no exime a las empresas obligadas del pago del ICA, siempre y cuando las regalías sean mayores que el impuesto de Industria y comercio. Se inste a los municipios a: 3. Abstenerse de exigir la exención automática del ICA bajo el argumento del pago de regalías. 4. Ajustar sus prácticas administrativas y fiscales a lo ordenado por la jurisprudencia. Al respecto, le comunicamos que, si bien es cierto dentro de las funciones asignadas a esta Dirección, está la de prestar asesoría en materia tributaria y financiera, es igualmente cierto que la misma se dirige puntualmente a las entidades territoriales sin que en momento alguno se haga extensiva a los particulares. Lo anterior, conforme con lo señalado por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, al expresar que “…analizado el marco de las competencias de la entidad, la Subdirección Radicado: 2-2025-034152 Bogotá D.C., 29 de mayo de 2025 12:33 yxD6 hj0g o+kK 2xhE ikLT fLAh iRA= Validar documento firmado digitalmente en: http://sedeelectronica.minhacienda.gov.co Continuación oficio ________________________________________________________________________ Página | 2 Ministerio de Hacienda y Crédito Público Dirección: Carrera 8 No. 6 C 38 Bogotá D.C., Colombia Conmutador: (+57) 601 3 81 17 00 Línea Gratuita: (+57) 01 8000 910071 de Fortalecimiento Institucional Territorial de la Dirección General de Apoyo Fiscal no tiene dentro de sus funciones asesorar a particulares”1. No obstante, en respeto al derecho de petición que como ciudadano le ampara procederemos a pronunciarnos frete a cada una de sus solicitudes, no sin antes recordarle que nuestras respuestas se emiten en los términos y con los estrictos alcances de los artículos 14-2 y 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por lo que son generales, no tienen efectos obligatorios ni vinculantes y no comprometen la responsabilidad de este Ministerio. 1. De manera respetuosa requiero que el Ministerio de Hacienda expida una circular o acto administrativo dirigida a los municipios productores en la que: 1.1 Se dé cumplimiento a lo establecido en las sentencias de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado respecto a la coexistencia entre las regalías y el Impuesto de Industria y Comercio (ICA) en los territorios donde se exploten recursos naturales no renovables. En relación con esta consulta resulta necesario señalar que la obligación de pagar impuesto de industria y comercio por el ejercicio de la actividad de explotación de recursos naturales no renovales, cuando lo que se ha pagado por concepto de regalías resulta inferior a lo que debería pagarse con concepto de impuesto no deriva de la jurisprudencia a la que usted hace referencia en su consulta, sino de la ley. Así, es necesario tener en cuenta que el literal c del numeral 2 del artículo 39 de la Ley 14 de 1983 señala: “ARTÍCULO 39.- No obstante lo dispuesto en el artículo anterior continuarán vigentes: 2. Las prohibiciones que consagra la Ley 26 de 1904; además, subsisten para los Departamentos y Municipales las siguientes prohibiciones: (…) c. La de gravar con el impuesto de Industria y Comercio la explotación de canteras y minas diferentes de sal, esmeraldas y metales preciosos, cuando las regalías o participaciones para el municipio sean iguales o superiores a lo que corresponderá pagar por concepto del impuesto de Industria y Comercio;” Teniendo en mente lo anterior, no resulta necesario que este Ministerio expida circulares u otros actos administrativos diversos dirigido a las entidades territoriales por cuanto la Ley ya se ha encargado de crear la regla que es interpretada y reiterada por el Consejo de Estado y la Corte Constitucional en los fallos relacionados por usted. 1 Juzgado Treinta y Cuatro Administrativo Oral del Circuito de Bogotá Sección Tercera. Bogotá, D.C., 28 de abril de 2021 Expediente No. 1100133360342021009000 Demandante Williams Joseph Rada Maza. Demandado: Nación Ministerio de Hacienda y Crédito Público - Direccion General de Apoyo Fiscal – Subdirección de Fortalecimiento Institucional. Medio de Control Tutela. yxD6 hj0g o+kK 2xhE ikLT fLAh iRA= Validar documento firmado digitalmente en: http://sedeelectronica.minhacienda.gov.co Continuación oficio ________________________________________________________________________ Página | 3 Ministerio de Hacienda y Crédito Público Dirección: Carrera 8 No. 6 C 38 Bogotá D.C., Colombia Conmutador: (+57) 601 3 81 17 00 Línea Gratuita: (+57) 01 8000 910071 Adicionalmente debe tenerse en cuenta que este Despacho no es competente para expedir disposiciones en relación con la tributación de las entidades territoriales, por cuanto esta materia está sometido al principio de reserva de ley conforme con el artículo 338 de la Constitución Política Colombiana, que señala: “ARTICULO 338. En tiempo de paz, solamente el Congreso, las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales podrán imponer contribuciones fiscales o parafiscales. La ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar, directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos. (…)” (Subrayado nuestro) De conformidad con lo anterior, este Ministerio carece de competencia para ordenar o compeler a las entidades territoriales a dar aplicación a la ley o la jurisprudencia mediante la expedición de circulares o actos administrativos similares. En caso de que se configure un incumplimiento de la ley será a los jueces de la República a quienes corresponda impartir las órdenes correspondientes a las entidades territoriales, en el marco de procesos de nulidad y restablecimiento del derecho, nulidad simple, acción de cumplimiento, acción popular u otros. En esa medida nos abstendremos de acceder a sus solicitudes, por cuanto exceden el marco de competencias de esta entidad. 2. Se aclare expresamente que: 2.2 El pago de regalías por actividades extractivas no exime a las empresas obligadas del pago del ICA, siempre y cuando las regalías sean mayores que el impuesto de Industria y comercio. En relación con esta solicitud le informamos que esta Subdirección, en el marco de las competencias conferidas por el Decreto 4712 de 2008, artículos 43, 44 y 45 y en ejercicio de su labor de asistencia y asesoría técnica a las entidades territoriales se ha pronunciado en relación con este tema en diversas oportunidades mediante Oficios que se encuentran publicados en la página web de este Ministerio www.minhacienda.gov.co, siguiendo la ruta Procesos Misionales / Apoyo Fiscal Territorial / Conceptos en materia tributaria. Para su conocimiento y análisis adjunto remitimos algunos oficios en los que este Despacho ha expresado su opinión respecto del tema consultado: Oficios No. 2-2024- 060263, 2-2022-022460 y 2-2019-054839. yxD6 hj0g o+kK 2xhE ikLT fLAh iRA= Validar documento firmado digitalmente en: http://sedeelectronica.minhacienda.gov.co Continuación oficio ________________________________________________________________________ Página | 4 Ministerio de Hacienda y Crédito Público Dirección: Carrera 8 No. 6 C 38 Bogotá D.C., Colombia Conmutador: (+57) 601 3 81 17 00 Línea Gratuita: (+57) 01 8000 910071 Se inste a los municipios a: 3. Abstenerse de exigir la exención automática del ICA bajo el argumento del pago de regalías. 4. Ajustar sus prácticas administrativas y fiscales a lo ordenado por la jurisprudencia En relación con la posibilidad con que cuentan las entidades territoriales para otorgar exenciones automáticas a los contribuyentes con ocasión del pago de regalías le informamos que la posibilidad de conceder beneficios tributarios se encuentra aparejada al ejercicio de la facultad impositiva derivada que ostentan las corporaciones administrativas de las entidades territoriales al tenor de los artículos constitucionales 287, 300-4 para el caso de las asambleas departamentales y 313-4 para el caso de los concejos municipales; artículos que deben ser interpretados en concordancia con el artículo 338 superior. Es decir que, la facultad impositiva, más allá de significar la simple posibilidad de establecer tributos, permite la adopción de beneficios tributarios, es decir que ello es una expresión más de la facultad impositiva. En esos términos lo ha entendido la jurisprudencia de la Corte Constitucional, quien, a propósito, y haciendo un recuento de pronunciamientos relacionados, expresó: “[…] En desarrollo de las facultades previstas en los artículos 150-12 y 338 del Ordenamiento Superior al poder legislativo le ha sido conferida la potestad para imponer contribuciones fiscales o parafiscales y fijar los elementos configurativos de dicha obligación, atribución que debe ser ejercida con arreglo a los principios del sistema tributario ya mencionados, y en virtud de la cual puede conceder beneficios fiscales siempre que lo haga sin violar los mandatos de la Constitución Política. Sobre el particular, en la Sentencia C-709 de 1999, M. P. Dr. José Gregorio Hernández Galindo, la Corte hizo las siguientes precisiones: “El Congreso, según lo ha entendido la jurisprudencia, goza de atribución constitucional propia, no solo para establecer impuestos (art. 150 C.P.), sino para modificarlos, reducirlos, aumentarlos y derogarlos, y también para crear exenciones (art. 154 ibídem), en desarrollo de una potestad legislativa que la Constitución le atribuye como órgano representativo y que ejerce previa evaluación de las situaciones y circunstancias sociales y económicas en medio de las cuales habrá de tener vigencia el tributo. “El legislador dispone, en ese contexto, de una amplia libertad de configuración que únicamente tiene por límite las disposiciones constitucionales y que ha de ser cumplida, al tenor de ellas, dentro de criterios de equidad, razonabilidad, proporcionalidad, igualdad y progresividad. yxD6 hj0g o+kK 2xhE ikLT fLAh iRA= Validar documento firmado digitalmente en: http://sedeelectronica.minhacienda.gov.co Continuación oficio ________________________________________________________________________ Página | 5 Ministerio de Hacienda y Crédito Público Dirección: Carrera 8 No. 6 C 38 Bogotá D.C., Colombia Conmutador: (+57) 601 3 81 17 00 Línea Gratuita: (+57) 01 8000 910071 “Ello significa que, en la medida en que el Congreso respete las disposiciones y postulados constitucionales, goza de autonomía para preferir determinadas opciones político económicas, y, en tal virtud, no puede entenderse de suyo contraria a la Constitución una norma legal que excluye a determinado género de contribuyentes o a ciertas actividades del pago de un impuesto, ni tampoco la que tiene en cuenta el origen de los recursos que una persona obtiene, para determinar si en virtud de él se causa o no la obligación de tributar. “Así, mientras las normas que al respecto establezca no se opongan a los mandatos constitucionales, debe reconocerse como principio el de la autonomía legislativa para crear, modificar y eliminar impuestos, tasas y contribuciones nacionales, así como para regular todo lo pertinente al tiempo de su vigencia, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, las tarifas y las formas de cobro y recaudo". (Cfr. Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-222 del 18 de mayo de 1995. M.P.: Dr. José Gregorio Hernández Galindo) “Para los efectos de la tarea encomendada a esta Corte (art. 241 C.P.), lo realmente importante, desde el punto de vista estrictamente jurídico, consiste en que los objetivos que persigan las normas que implementan la política tributaria por la que ha optado el Congreso de la República no choquen con los valores, principios y reglas superiores del Ordenamiento Supremo...” Y en Sentencia C-485de 2000 M.P. Dr. José Gregorio Hernández Galindo, reiteró que el legislador goza de amplia competencia para establecer beneficios fiscales siempre y cuando que al hacerlo no desconozca la Constitución: “Es posible que en determinadas circunstancias el legislador exonere a ciertos sectores de contribuyentes, que les permita disminuir el monto del gravamen o que les reconozca la alternativa de efectuar descuentos o compensaciones. “La gama de posibilidades al respecto es suficientemente amplia, y las modalidades que el legislador escoja son muchas, según la política tributaria, económica y social que decida aplicar. Mientras no se oponga a normas o postulados constitucionales, el radio de atribuciones legislativas al respecto otorga libertad al Congreso”. De igual modo en la Sentencia C-804/01 M.P. Dr. Rodrigo Escobar Gil se expresó que los beneficios fiscales que establece el legislador deben estar orientados a equilibrar el sistema tributario y también a la realización de objetivos previstos en la Carta Política: “...Esto no impide, sin embargo, que en consideración a especiales circunstancias de orden fiscal o extrafiscal, el legislador establezca algunos beneficios con el objeto de fomentar ciertos sectores de la economía, o de equilibrar las cargas tributarias, entre otros. El poder tributario comprende no solamente, la facultad de establecer tributos (artículo 338 de la Constitución Política), sino que abarca también la potestad de modificarlos y determinar, de acuerdo con los criterios anteriormente planteados cierto yxD6 hj0g o+kK 2xhE ikLT fLAh iRA= Validar documento firmado digitalmente en: http://sedeelectronica.minhacienda.gov.co Continuación oficio ________________________________________________________________________ Página | 6 Ministerio de Hacienda y Crédito Público Dirección: Carrera 8 No. 6 C 38 Bogotá D.C., Colombia Conmutador: (+57) 601 3 81 17 00 Línea Gratuita: (+57) 01 8000 910071 tipo de beneficios siempre y cuando dicha medida se encuentre debidamente justificada. […]”2 Siendo ello de esa manera, lo que se quiere hacer ver es que el establecimiento de exenciones es una potestad de raigambre constitucional aparejada a la facultad impositiva derivada de que gozan las entidades territoriales, la cual deben ejercer en plena autonomía y conforme a su propio escenario fiscal. Así las cosas, este Ministerio no puede instar a los municipios a abstenerse de otorgar la exención automática del ICA a los contribuyentes que pagan regalías. No obstante, desde esta Dirección se efectúa un llamado constante a las administraciones y concejos municipales a tener en cuenta las normas de disciplina fiscal al momento de aprobar disposiciones en ese sentido, y a garantizar el cumplimiento de los siguientes requisitos: 1. La consistencia de las exenciones tributarias con el plan de desarrollo y con el marco fiscal de mediano plazo; 2. El estudio y presentación del impacto fiscal de la medida propuesta; 3. La presentación de los costos fiscales de la iniciativa y a la fuente alternativa de financiación que genera los costos de una medida como la estudiada; 4. La limitación relativa al plazo de la exención, no más de diez años. Finalmente le recordamos que las respuestas emitidas por este Despacho se dan en los términos y con los estrictos alcances de los artículos 14-2 y 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por lo que son generales, no tienen efectos obligatorios ni vinculantes y no comprometen la responsabilidad de este Ministerio. Cordialmente CLAUDIA HELENA OTÁLORA CRISTANCHO Subdirectora de Fortalecimiento Institucional Territorial Dirección General de Apoyo Fiscal Anexo Oficios No. 2-2024-060263, 2-2022-022460 y 2-2019-054839 Elaboró: ANDREA DEL PILAR PULIDO SANCHEZ Subdirección de Fortalecimiento Institucional Territorial Revisó: CLAUDIA HELENA OTÁLORA CRISTANCHO. Subdirectora de Fortalecimiento Institucional Territorial Aprobó: CLAUDIA HELENA OTÁLORA CRISTANCHO. Subdirectora de Fortalecimiento Institucional Territorial 2 Corte Constitucional Sentencia C-261-2002 Magistrada Ponente: Dra. Clara Inés Vargas Hernández Firmado digitalmente por: CLAUDIA HELENA OTALORA CRISTANCHO Firmado digitalmente por: MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO yxD6 hj0g o+kK 2xhE ikLT fLAh iRA= Validar documento firmado digitalmente en: http://sedeelectronica.minhacienda.gov.co