Procedimiento tributario y régimen sancionatorio

Ministerio de Hacienda y Crédito Público Código Postal 111711 PBX (571) 381 1700 Atención al Ciudadano (571) 6021270 - Línea Nacional: 01 8000 910071 atencioncliente@minhacienda.gov.co Carrera 8 No. 6C- 38 Bogotá D.C. 7.2. Señora SIXTA TULIA RUIZ SANCHEZ Profesional Universitario 1 Secretaria de Hacienda Alcaldía Municipal de Palmira – Valle sixta.ruiz@palmira.gov.co Radicado entrada 1-2018-100170 No. Expediente 9259/2018/RPQRSD Tema : Procedimiento Tributario Subtema: Sanción por no enviar información Cordial saludo señora Sixta Tulia: En atención a su correo electrónico radicado conforme el asunto, mediante el cual pregunta cuál es la base que debe tenerse en cuenta en la liquidación de la sanción por no enviar información, es importante mencionar que de conformidad con el Decreto 4712 de 2008 la Dirección General de Apoyo Fiscal presta asesoría a las entidades territoriales y a sus entes descentralizados en materia fiscal, financiera y tributaria, la cual no comprende el análisis de actos administrativos particulares de dichas entidades, ni la solución directa de problemas específicos. No obstante, damos respuesta en el ámbito de nuestra competencia y en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, es decir de manera general y abstracta, por lo que no tiene carácter obligatorio ni vinculante, y no compromete la responsabilidad del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. En términos generales, de conformidad con el artículo 59 de la Ley 788 de 2002, el procedimiento tributario que deben aplicar las entidades territoriales es el previsto en el Estatuto Tributario Nacional, para la administración, determinación, discusión, cobro, devoluciones, régimen sancionatorio incluida su imposición, a los impuestos por ellos administrados, el cual debe ser ajustado conforme la naturaleza de los tributos de orden territorial. En ejercicio de las facultades de fiscalización previstas en el artículo 684 del Estatuto Tributario Nacional y ante la certeza del incumplimiento de los deberes formales y el deber sustancial del pago del tributo, los funcionarios competentes podrán imponer sanciones, las cuales, en virtud Radicado: 2-2018-043612 Bogotá D.C., 28 de noviembre de 2018 13:09 kXo8 mT7j 18Cx WTjq 17ii wc8M hLI= Validar documento firmado digitalmente en: http://sedeelectronica.minhacienda.gov.co Continuación oficio Página 2 de 6 Ministerio de Hacienda y Crédito Público Código Postal 111711 PBX (571) 381 1700 Atención al Ciudadano (571) 6021270 - Línea Nacional: 01 8000 910071 atencioncliente@minhacienda.gov.co Carrera 8 No. 6C- 38 Bogotá D.C. del artículo 59 de la Ley 788 de 2002, deben limitarse a las previstas en el Estatuto Tributario Nacional con el posible ajuste o disminución en la norma territorial, acorde con la naturaleza de los tributos de la entidad territorial, caso en el cual se requiere acto administrativo expedido por la corporación popular que así lo establezca. En el Estatuto Tributario Nacional existe la sanción por no enviar información (artículo 651) que, si bien fue modificada por el artículo 289 de la Ley 1819 de 2016, básicamente mantiene como hecho sancionable el desatender la obligación de suministrar información y pruebas o hacerlo de manera extemporánea o con errores. Establece el 651 lo siguiente: Artículo 651. Sanción por no enviar información o enviarla con errores. Las personas y entidades obligadas a suministrar información tributaria así como aquellas a quienes se les haya solicitado informaciones o pruebas, que no la suministren, que no la suministren dentro del plazo establecido para ello o cuyo contenido presente errores o no corresponda a lo solicitado, incurrirán en la siguiente sanción: 1. Una multa que no supere quince mil (15.000) UVT, la cual será fijada teniendo en cuenta los siguientes criterios: a) El cinco por ciento (5%) de las sumas respecto de las cuales no se suministró la información exigida; b) El cuatro por ciento (4%) de las sumas respecto de las cuales se suministró en forma errónea; c) El tres por ciento (3%) de las sumas respecto de las cuales se suministró de forma extemporánea; d) Cuando no sea posible establecer la base para tasarla o la información no tuviere cuantía, del medio por ciento (0.5%) de los ingresos netos. Si no existieren ingresos, del medio por ciento (0.5%) del patrimonio bruto del contribuyente o declarante, correspondiente al año inmediatamente anterior o última declaración del impuesto sobre la renta o de ingresos y patrimonio. 2. El desconocimiento de los costos, rentas exentas, deducciones, descuentos, pasivos, impuestos descontables y retenciones, según el caso, cuando la información requerida se refiera a estos conceptos y de acuerdo con las normas vigentes, deba conservarse y mantenerse a disposición de la Administración Tributaria. Cuando la sanción se imponga mediante resolución independiente, previamente se dará traslado de cargos a la persona o entidad sancionada, quien tendrá un término de un (1) mes para responder. <Inciso corregido por el artículo 8 del Decreto 939 de 2017. El nuevo texto es el siguiente:> La sanción a que se refiere el presente artículo se reducirá al cincuenta por ciento (50%) de la suma determinada según lo previsto en el numeral 1), si la omisión es subsanada antes de que se notifique la imposición de la sanción; o al setenta por ciento (70%) de tal suma, si la omisión es subsanada dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha en que se notifique la sanción. Para tal efecto, en uno y otro caso, se deberá presentar ante la oficina que está conociendo de la investigación, un memorial de aceptación de la sanción reducida en el cual se acredite que la omisión fue subsanada, así como el pago o acuerdo de pago de la misma. kXo8 mT7j 18Cx WTjq 17ii wc8M hLI= Validar documento firmado digitalmente en: http://sedeelectronica.minhacienda.gov.co Continuación oficio Página 3 de 6 Ministerio de Hacienda y Crédito Público Código Postal 111711 PBX (571) 381 1700 Atención al Ciudadano (571) 6021270 - Línea Nacional: 01 8000 910071 atencioncliente@minhacienda.gov.co Carrera 8 No. 6C- 38 Bogotá D.C. <Inciso corregido por el artículo 8 del Decreto 939 de 2017. El nuevo texto es el siguiente:> En todo caso, si el contribuyente subsana la omisión con anterioridad a la notificación de la liquidación de revisión, no habrá lugar a aplicar la sanción de que trata el numeral 2). Una vez notificada la liquidación solo serán aceptados los factores citados en el numeral 2) que sean probados plenamente. PARÁGRAFO. <Parágrafo corregido por el artículo 8 del Decreto 939 de 2017. El nuevo texto es el siguiente:> El obligado a informar podrá subsanar de manera voluntaria las faltas de que trata el presente artículo, antes de que la Administración Tributaria profiera pliego de cargos, en cuyo caso deberá liquidar y pagar la sanción correspondiente de que trata el numeral 1) del presente artículo reducida al veinte por ciento (20%). Las correcciones que se realicen a la información tributaria antes del vencimiento del plazo para su presentación no serán objeto de sanción. Como se observa, la base para determinar el monto de la sanción son las sumas respecto de las cuales se solicitó la información y el parámetro de tasación se establece respecto de la respuesta del obligado o de su omisión; por ejemplo, el literal a) aplica cuando no se suministró la información solicitada, el b) si se suministró en forma errónea, y el c) cuando su entrega es extemporánea. El literal d), cuando la información no tenga cuantía o no pueda establecerse la base para tasar la sanción, el artículo señala que corresponderá al medio por ciento (0.5%) de los ingresos netos y de no existir ingresos, del medio por ciento (0.5%) del patrimonio bruto del contribuyente o declarante, correspondiente al año inmediatamente anterior o última declaración del impuesto sobre la renta o de ingresos y patrimonio. En este caso consideramos que, de no existir norma territorial que ajuste el parámetro y la base para liquidar la sanción a la naturaleza de los impuestos territoriales, conforme la facultad otorgada por el artículo 59 de la Ley 788 de 2002, la sanción no podrá liquidarse sobre factores de ingresos netos generales o patrimonio registrado en las declaraciones de impuestos nacionales del contribuyente. El Consejo de Estado1 explica el alcance del artículo 59 de la Ley 788 de 2002 en materia sancionatoria en los siguientes términos: “De la autonomía de las entidades territoriales para regular el régimen sancionatorio. En pro de la unificación de los procedimientos y del régimen sancionatorio, el artículo 66 de la Ley 383 de 1997 dispuso que los municipios y distritos, para efectos de las declaraciones tributarias y los procesos de fiscalización, liquidación oficial, imposición de sanciones, discusión y cobro relacionados con los impuestos administrados por ellos, aplicarán los procedimientos establecidos en el Estatuto Tributario para los impuestos del orden nacional. 1 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Cuarta. Sentencia del 6 de diciembre de 2012 M.P. Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas Radicación: 850012331000200700059 01 No. Interno: 18016 kXo8 mT7j 18Cx WTjq 17ii wc8M hLI= Validar documento firmado digitalmente en: http://sedeelectronica.minhacienda.gov.co Continuación oficio Página 4 de 6 Ministerio de Hacienda y Crédito Público Código Postal 111711 PBX (571) 381 1700 Atención al Ciudadano (571) 6021270 - Línea Nacional: 01 8000 910071 atencioncliente@minhacienda.gov.co Carrera 8 No. 6C- 38 Bogotá D.C. Posteriormente, el artículo 59 de la Ley 788 de 2002 dispuso: (…) Como se puede apreciar, la norma consagra un mandato imperativo a cargo de los departamentos y municipios, en cuanto utiliza la locución “aplicarán.” Según dicho mandato, los departamentos y municipios deben aplicar los procedimientos establecidos en el Estatuto Tributario Nacional, para los siguientes efectos: - Para la administración de impuestos territoriales - Para la determinación de los impuestos territoriales - Para la discusión de los impuestos territoriales - Para el cobro de los impuestos territoriales - Para la devolución de los impuestos territoriales - Para imponer sanciones referidas a los impuestos territoriales. Como se ve, la norma es reiterativa, puesto que la Administración de impuestos del orden nacional, que regula el Estatuto Tributario y a que alude y remite el artículo 59 de la Ley 788 de 2002, comprende su recaudación, fiscalización, liquidación, discusión, cobro, devolución, sanción y todos los demás aspectos relacionados con el cumplimiento de las obligaciones tributarias. Por tanto, habría bastado que el legislador hubiera dicho que los departamentos y municipios deben administrar los impuestos territoriales conforme con los procedimientos establecidos en el Estatuto Tributario Nacional. El artículo 59 de la Ley 788 de 2002 también previó una facultad a favor de los departamentos y municipios, puesto que utilizó la locución “podrán” Y podrán, según esa facultad:  Disminuir el monto de las sanciones, y  Simplificar “el término de la aplicación de los procedimientos” que atañen a la administración de los impuestos territoriales. Se discute si, en virtud de la facultad de disminuir las sanciones, las entidades territoriales pueden regular la tipificación de infracciones administrativas por violación de obligaciones tributarias de carácter territorial, o si, simplemente, la facultad se limita a transponer las sanciones ya previstas en el estatuto tributario nacional. Para la Sala, la autonomía fiscal de las entidades territoriales abarca tanto la facultad de regulación del impuesto como la de regulación del régimen sancionatorio y de los procedimientos, pues de nada sirve regular el impuesto en los términos de la ley, si no se regulan las consecuencias del incumplimiento de la obligación tributaria sustancial y formal, y los procedimientos para hacer efectivas esas obligaciones y, por ende, el recaudo del tributo. Con mayor razón, si el régimen sancionatorio y los procedimientos deben ajustarse a las necesidades y realidades de cada entidad territorial. (…) kXo8 mT7j 18Cx WTjq 17ii wc8M hLI= Validar documento firmado digitalmente en: http://sedeelectronica.minhacienda.gov.co Continuación oficio Página 5 de 6 Ministerio de Hacienda y Crédito Público Código Postal 111711 PBX (571) 381 1700 Atención al Ciudadano (571) 6021270 - Línea Nacional: 01 8000 910071 atencioncliente@minhacienda.gov.co Carrera 8 No. 6C- 38 Bogotá D.C. Tratándose del régimen sancionatorio, la Ley 788 de 2002 facultó a las entidades territoriales para que disminuyeran el monto de las sanciones ya previstas en el estatuto tributario nacional. Sin embargo, la facultad otorgada a los municipios en el sentido de disminuir el monto de las sanciones no puede ser interpretada de manera restrictiva. En efecto, la facultad de las entidades territoriales de disminuir el monto de las sanciones debe entenderse referida a aquellas sanciones que son compatibles con los impuestos territoriales, dada la especialidad y particularidad de tales impuestos. Y la compatibilidad con el régimen sancionatorio nacional se mide por el paralelismo de forma de los impuestos, es decir, se mide por aquello que se predica tanto del impuesto nacional como del impuesto territorial. Así, por ejemplo, como cuando se exige la presentación de la declaración tributaria, obligación que se predica de ciertos impuestos nacionales, como el de renta o ventas, y de ciertos impuestos territoriales, como el de industria y comercio. En estos casos, entonces, se deberá verificar que la norma territorial no establezca una sanción mayor a la contemplada en el estatuto tributario nacional. Solo en el caso de que la norma territorial establezca una sanción mayor a la prevista en el estatuto tributario nacional, la norma territorial será inaplicable. Cuando no sea posible establecer la compatibilidad, porque no hay un paralelismo de formas que permita hacerlo, las entidades territoriales tienen autonomía para establezca el régimen sancionatorio de los impuestos territoriales que no resulten compatibles con los impuestos nacionales. En estos eventos, la norma aplicable siempre será la territorial y, en ausencia de regulación, no habría lugar a aplicar por analogía las sanciones previstas en el estatuto tributario, puesto que esa analogía, en virtud del derecho al debido proceso y de defensa, pero sobre todo, en virtud del principio de legalidad que exige la tipificación previa de la infracción y de la sanción, está proscrita en materia sancionatoria. De manera que, en el análisis de los casos concretos, se debe tener en cuenta la fecha en que ocurrieron los hechos tipificadores de infracción administrativa tributaria y si la norma que se aplicó al caso concreto era la preexistente a la ocurrencia del hecho sancionado, todo eso para estudiar la nulidad de los actos demandados. En esa medida, es posible hallar actos administrativos de carácter particular y concreto fundados en acuerdos municipales o distritales, o en ordenanzas departamentales expedidos con anterioridad a la Ley 788 de 2002 y, por lo mismo, no será pertinente la aplicación del régimen sancionatorio del estatuto tributario nacional. En principio, esos actos serían válidos. Ahora bien, si los hechos tipificadores de la infracción ocurrieron en vigencia de la Ley 788 de 2002, los actos administrativos de carácter particular y concreto pueden fundamentarse en normas de carácter territorial pese a la coexistencia del estatuto tributario nacional. Sin embargo, si el estatuto tributario nacional prevé sanciones más favorables que sean compatibles con el impuesto territorial, por principio de favorabilidad, la norma a aplicar será el estatuto tributario nacional. En ausencia de esa compatibilidad, se aplicará la norma territorial. Y, en ausencia de norma territorial que tipifique la falta, no habrá lugar a sanción alguna, porque, se reitera, no es posible aplicar el régimen sancionatorio del estatuto tributario por simple analogía. Las kXo8 mT7j 18Cx WTjq 17ii wc8M hLI= Validar documento firmado digitalmente en: http://sedeelectronica.minhacienda.gov.co Continuación oficio Página 6 de 6 Ministerio de Hacienda y Crédito Público Código Postal 111711 PBX (571) 381 1700 Atención al Ciudadano (571) 6021270 - Línea Nacional: 01 8000 910071 atencioncliente@minhacienda.gov.co Carrera 8 No. 6C- 38 Bogotá D.C. entidades territoriales deben contar con las normas suficientes para regular todo lo concerniente al régimen tributario. Se concluye, entonces, que el régimen jurídico tributario de las entidades territoriales es mixto, pues está conformado por las normas locales y por las normas nacionales. Ese régimen mixto debe ser interpretado atendiendo los principios de armonía, coordinación, razonabilidad, proporcionalidad, gradualidad y equidad, todo eso, en un contexto de autonomía relativa territorial.” (resaltado es nuestro) De acuerdo con lo señalado por el Consejo de Estado, corresponde a la administración municipal verificar si se materializó el hecho sancionable y, en cada caso, establecer la no entrega de la información o, si se entregó, la forma en que se hizo, a efectos de verificar cuál es el literal aplicable al momento de tasar la sanción si en su norma local se hace remisión a la norma nacional. No obstante, si en el estatuto tributario de la entidad territorial se establece la sanción y se hace uso de la posibilidad de reducir o ajustar su monto, creeríamos que de acuerdo al hecho sancionable tendrá que aplicarse el porcentaje o tasación de la sanción establecida en la norma local que debe atender criterios de razonabilidad, proporcionalidad y gradualidad. Teniendo en cuenta que reiterados fallos en procesos sancionatorios señalan que esta sanción procede por la ocurrencia de los hechos sancionables y se determina en proporción al daño causado a la administración por la falta de entrega o entrega errada o extemporánea de la información, recomendamos la revisión de la norma local y, de ser necesario, modificarla atendido los criterios señalados. Recomendamos la lectura de la jurisprudencia del Consejo de Estado relativa a la aplicación de este artículo del Estatuto Tributario Nacional, la cual se haya referenciada en la publicación de la Dirección General de Apoyo Fiscal Manual de Procedimiento Tributario y Régimen Sancionatorio para Entidades Territoriales, que puede consultar en la página Web del Ministerio en el link http://www.minhacienda.gov.co/HomeMinhacienda/faces/GestionMisional/DAF/Publicaciones/Pu blicacionesFinancieras. Cordialmente, LUIS FERNANDO VILLOTA QUIÑONES Subdirector de Fortalecimiento Institucional Territorial Dirección General de Apoyo Fiscal ELABORÓ Claudia H Otálora C kXo8 mT7j 18Cx WTjq 17ii wc8M hLI= Validar documento firmado digitalmente en: http://sedeelectronica.minhacienda.gov.co Firmado digitalmente por: LUIS VILLOTA QUIÑONES Subdirector De Fortalecimiento Institucional Territorial