Procedimiento tributario y régimen sancionatorio

Ministerio de Hacienda y Crédito Público Código Postal 111711 PBX (571) 381 1700 Atención al Ciudadano (571) 6021270 - Línea Nacional: 01 8000 910071 atencioncliente@minhacienda.gov.co Carrera 8 No. 6C- 38 Bogotá D.C. 7.2. Doctor José David Ruiz Vega Director de Gestión Administrativa y Financiera Personería Municipal de Floridablanca jdrv@personeriafloridablanca.gov.co Radicado entrada 1-2018-111131 No. Expediente 10384/2018/RPQRSD Asunto : Oficio No. 1-2018-111131 del 9 de noviembre de 2018 Tema : Procedimiento Tributario y Régimen Sancionatorio Subtema : Generalidades Cordial saludo Doctor Ruiz: Mediante escrito radicado en el buzón de atención al cliente de este Ministerio con el número y fecha del asunto, haciendo referencia a una solicitud de prescripción presentada por esa entidad a la ESAP respecto de obligaciones derivadas de aportes parafiscales, así como a la respuesta ofrecida por esa entidad, solicita “conceptuar, cuáles son los términos de prescripción a aplicar a los valores adeudados a la ESAP. Para proceder al pago inmediato” Sea lo primero precisar que si bien dentro de las funciones asignadas a esta Dirección se encuentra la de prestar asesoría en materia tributaria y financiera a las entidades territoriales, dicha función no se extiende a emitir pronunciamientos respecto de aportes parafiscales, máxime cuando ese tipo de obligaciones son en suma aportes que deben efectuar la nación, los departamentos, distritos y los municipios a ciertas entidades del orden nacional, como lo son el SENA y la ESAP para este caso puntual, y mucho menos tratándose de dirimir controversias entre esas entidades y los respectivos aportantes. No obstante, en respeto del derecho de petición que le asiste, le comunicamos que en relación con el tema objeto de su consulta se pronunció recientemente el Consejo de Estado en Sala de Consulta y Servicio Civil1, haciendo eco de lo señalado a ese respecto por la Sección Cuarta de esa misma corporación, así: “[…] III.2 Solución a la inquietud relacionada con el término de prescripción de los aportes parafiscales 1 Consejo de Estado Sala de Consulta y Servicio Civil Conjuez Ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá D.C., veinticuatro (24) de abril de dos mil dieciocho (2018). Número Único: 11001-03-06-000-2016-000219-00 Radicación Interna: 2317 Radicado: 2-2018-043610 Bogotá D.C., 28 de noviembre de 2018 13:08 9oxS HQAI YeKg 7bbl FHll 4H8S vfs= Validar documento firmado digitalmente en: http://sedeelectronica.minhacienda.gov.co Continuación oficio Página 2 de 3 Ministerio de Hacienda y Crédito Público Código Postal 111711 PBX (571) 381 1700 Atención al Ciudadano (571) 6021270 - Línea Nacional: 01 8000 910071 atencioncliente@minhacienda.gov.co Carrera 8 No. 6C- 38 Bogotá D.C. Este sub acápite según lo indicado guarda relación con la pregunta restante: Inquietud 6: ¿Cuál es el término de prescripción de los aportes parafiscales? Resulta pertinente señalar que sobre el problema jurídico que recoge esta inquietud hubo un antecedente normativo que, de manera inequívoca, lo resolvía. Se establecía en el artículo 54 de la Ley 383 de 1997 que las normas relativas al "cobro" incorporadas en el libro quinto del Estatuto Tributario, eran las disposiciones aplicables en lo referente a la administración y control de las contribuciones y aportes establecidos, entre otros, en la Ley 21 de 198219. En este sentido era evidente que la existencia de una norma especial al respecto, hacía innecesario acudir a normas generales relativas al cobro de este tipo de recursos y, dentro de ellas, lo relativo a la prescripción. Así lo entendió la Sección Cuarta de la Sala Contencioso Administrativa del Consejo de Estado2· El aludido artículo 54 de la Ley 383 de 1997 ha sufrido cambios, con ocasión de la expedición de las Leyes 488 de 1998 y 633 de 2000, artículos 91 y 993 respectivamente. Su nuevo texto es el siguiente: "El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, el Servicio Nacional de Aprendizaje, las Cajas de Compensación Familiar, el Instituto de Seguros Sociales, la Escuela Superior de Administración Pública, la Superintendencia Nacional de Salud, la Superintendencia Bancaria y el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, tendrán amplias facultades de fiscalización y control frente a las contribuciones y aportes inherentes a la nómina que les correspondan respectivamente, de acuerdo con sus actuales competencias y conforme con aquellas normas del Libro V del Estatuto Tributario Nacional que sean compatibles con el ejercicio de sus funciones". Como se observa, la disposición normativa vigente ya no alude al "cobro" de los aportes; por el contrario, hace referencia solamente a la aplicación del Libro V del Estatuto Tributario para el ejercicio de facultades de fiscalización4 y control5, conceptos estos que no suponen la facultad de cobro. 2 En Sentencia de 26 de marzo de 2009, No. de radicación: 0422-01 de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, se señaló: "En consecuencia, contrario a lo que considera el demandante, estos aportes a la Seguridad Social sí son contribuciones parafiscales, por lo que para su cobro se debe aplicar el Estatuto Tributario, conforme al artículo 54 de la Ley 383 de 1997, según el cual, "las normas de procedimiento, sanciones, determinación, discusión y cobro contenidas en el libro quinto del estatuto tributario nacional, serán aplicables a la administración y control de las contribuciones y aportes inherentes a la nómina, tanto del sector privado como del sector público, establecidas en las leyes 58 de 1963, 27 de 1974, 21 de 1982, 89 de 1988 y 100 de 1993". Como dentro de estas contribuciones se cuentan aquellas en favor del ISS, debe acudirse a las normas que regulan el procedimiento tributario y no a las normas laborales, como lo pretende el actor" 3 Este artículo fue declarado parcialmente inexequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-992/01 4 En el derecho positivo colombiano es común la distinción entre el concepto de fiscalización y cobro; por ejemplo, el artículo 113 de la Ley 6 de 1992 distingue respecto de las competencias de la Caja de Compensación Familiar entre fiscalización y cobro: "Los procesos de fiscalización y cobro sobre el cumplimiento correcto y oportuno de los aportes a las Cajas de Compensación Familiar, deberán ser adelantados por cada una de estas entidades". 5 La misma Ley 633 de 2000 advierte los alcances de la facultad de control, dentro de los que no se puede comprender el cobro. En efecto, se establece en el artículo 99 de esta· "En todo caso, en ejercicio de las tareas de control, las entidades administradoras podrán verificar la exactitud y consistencia de la información contenida en las declaraciones de autoliquidación de aportes al Sistema que hayan recibido; solicitar de los aportantes, afiliados o beneficiarios la información que estimen conveniente para establecer la ocurrencia de hechos generadores de obligaciones para con el Sistema, al igual que solicitar de aquéllos y éstos las explicaciones sobre las inconsistencias en la información relativa a sus aportes a los distintos riesgos que haya sido detectada a través del Registro Único de Aportantes a que alude el inciso final del presente artículo. En ningún caso las entidades administradoras podrán modificar unilateralmente tales declaraciones, salvo que se trate de simples errores aritméticos o del período de cotización en salud. Agotada la etapa persuasiva de control a que alude el inciso anterior sin que el aportante acepte corregir la situación anómala detectada por la administradora, ésta deberá dar traslado de las actuaciones surtidas a la entidad que resulte competente para conocer 9oxS HQAI YeKg 7bbl FHll 4H8S vfs= Validar documento firmado digitalmente en: http://sedeelectronica.minhacienda.gov.co Continuación oficio Página 3 de 3 Ministerio de Hacienda y Crédito Público Código Postal 111711 PBX (571) 381 1700 Atención al Ciudadano (571) 6021270 - Línea Nacional: 01 8000 910071 atencioncliente@minhacienda.gov.co Carrera 8 No. 6C- 38 Bogotá D.C. La ausencia de una norma expresa que establezca una interpretación inequívoca, podría hacer pensar en la aplicación del Estatuto Tributario (artículo 8176) para cubrir este vacío, tal y como lo ha entendido esta Sala en el pasado7; tal idea, sin embargo, se abandonará, porque al entender de esta misma Sala en el presente, el Estatuto Tributario tiene una delimitación de su objeto que no puede extenderse a los aportes parafiscales que se analizan; motivo por el cual, se estima, en cambio, pertinente, acudir a las normas generales sobre la prescripción contenidas en el Código Civil.268 En tal sentido, debe observarse lo dispuesto al respecto en el inciso primero del artículo 2536 del Código Civil, donde se señala: "La acción ejecutiva se prescribe por cinco (5) años. Y la ordinaria por diez (10) años". […]” Por último, es menester precisar que los pronunciamientos de esta Dirección se emiten en los términos y con los estrictos alcances de los artículos 14-2 y 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por lo que las respuestas son generales y abstractas, no tienen efectos obligatorios ni vinculantes, y no comprometen la responsabilidad de este Ministerio. Cordialmente LUIS FERNANDO VILLOTA QUIÑONES Subdirector de Fortalecimiento Institucional Territorial Dirección General de Apoyo Fiscal ELABORÓ: César Segundo Escobar Pinto de las mismas, según el riesgo de que se trate. En el caso del Sistema de Seguridad Social en Salud, dicha competencia recaerá en la Superintendencia Nacional de Salud. En los casos que correspondan al Sistema de Seguridad Social en Pensiones o Riesgos Profesionales, será competente el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social". 6 Modificado por el artículo 53 de la Ley 1739 de 2014. El texto vigente es el siguiente: "La acción de cobro de las obligaciones fiscales, prescribe en el término de cinco (5) años, contados a partir de: 1. La fecha de vencimiento del término para declarar, fijado por el Gobierno Nacional, para las declaraciones presentadas oportunamente. 2. La fecha de presentación de la declaración, en el caso de las presentadas en forma extemporánea 3. La fecha de presentación de la declaración de corrección, en relación con los mayores valores. 4. La fecha de ejecutoria del respectivo acto administrativo de determinación o discusión." 7 Consejo De Estado, Sala De Consulta Y Servicio Civil: Concepto de 2 de diciembre de 2015, Radicación número· 2267. 8 A esta misma conclusión ha arribado la jurisprudencia de la Sección Segunda de la Sala Contencioco (sic) Administrativa del Consejo de Estado: "Hoy día en este procedimiento no hay termino habilitado para iniciar dicha acción de cobro, quedando el tema de la caducidad regulado en el art 817 de E.T., norma que refiere en particular al término de prescripción de la acción de cobro de las obligaciones fiscales, mas no al de las obligaciones parafiscales Es decir, que el Estatuto Tributario a más de señalar la caducidad de la acción bajo la nominación de prescripción, por inactividad del titular en término perentorio de cinco años respecto del cobro de deudas fiscales. no hace alusión respecto de las obligaciones cuyo contenido es un recurso parafiscal. Para estos, se concluye que el proceso de cobro puede ser iniciado dentro del término general de prescripción señalado en el Código Civil y la modificación introducida por la Ley 791 de 2002 que es de cinco años contados a partir de que la obligación se ha hecho exigible". Sentencia del 22 de agosto de 2013, No. de radicación: 0349-12. 9oxS HQAI YeKg 7bbl FHll 4H8S vfs= Validar documento firmado digitalmente en: http://sedeelectronica.minhacienda.gov.co Firmado digitalmente por: LUIS VILLOTA QUIÑONES Subdirector De Fortalecimiento Institucional Territorial