Utilización rendimientos financieros generados en patrimonios autónomos

Carrera 8 No. 6 C 38 Bogotá D.C. Colombia Código Postal 111711 Conmutador (57 1) 381 1700 atencioncliente@minhacienda.gov.co www.minhacienda.gov.co 7.2 000516-09-01-14 Bogotá D.C., Doctor Angel María Gómez Secretario de Hacienda Departamento del Tolima Cra. 3 Calle 11 Esquina Ibagué - Tolima Asunto: Consulta radicada bajo los Nos.1-2013-057542 y 1-2013- 058231 Tema: Utilización rendimientos financieros generados en el patrimonio autónomo constituido para el pago pasivos pensionales Subtema: Afectación presupuestal e impacto en el indicador de Ley 617 de 2000. A través del presente nos permitimos dar respuesta a la solicitud contenida en los oficios radicados bajo los números del asunto, advirtiendo que esta se dará en los términos previstos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en ejercicio de las funciones consagradas en el Decreto 4712 de 2008, específicamente para conceptuar en temas presupuestales territoriales y sin perjuicio de la competencia que tiene la Dirección de Regulación Económica de la Seguridad Social, para resolver consultas relacionadas con el régimen de seguridad social en pensiones. Aunque en las peticiones se utiliza el término encargo fiduciario, el análisis que a continuación se hace se circunscribe a los patrimonios autónomos para garantizar el pago de pasivos pensionales. Constitución de patrimonios autónomos para el pago de mesadas pensionales: De manera excepcional la ley 80 de 1.993 en el artículo 41 parágrafo 2º prevé la constitución de patrimonios autónomos a través de la celebración de contratos de fiducia mercantil, para el pago de pasivos laborales. En desarrollo del contrato de fiducia mercantil, el fiduciante (entidad pública) transfiere el dominio de los bienes fideicomitidos al fiduciario para el cumplimiento de un determinado fin (pago de pasivos laborales) pero los mismos no entran a hacer parte del patrimonio propio de la sociedad fiduciaria, por constituir desde ese momento, un patrimonio autónomo sin personería jurídica del que sólo se puede disponer para llevar a cabo la finalidad encomendada. El artículo 1233 del Código de Comercio prescribe: “Para todos los efectos legales, los bienes fideicomitidos deberán mantenerse separados del resto del activo del fiduciario y de los que corresponda a otros negocios fiduciarios, y forma un patrimonio autónomo afecto a la finalidad contemplada en el acto constitutivo.” Continuación oficio Página 2 de 4 Carrera 8 No. 6 C 38 Bogotá D.C. Colombia Código Postal 111711 Conmutador (57 1) 381 1700 atencioncliente@minhacienda.gov.co www.minhacienda.gov.co A su vez, el inciso 1 del artículo 1 del Decreto 1049 de 2006 reglamentario de los artículos 1233 y 1234 del Código de comercio, preceptúa: “Derechos y deberes del fiduciario. Los patrimonios autónomos conformados en desarrollo del contrato de fiducia mercantil, aun cuando no son personas jurídicas, se constituyen en receptores de los derechos y obligaciones legales y convencionalmente derivados de los actos y contratos celebrados y ejecutados por el fiduciario en cumplimiento del contrato de fiducia.” De otra parte, la Circular Básica Jurídica 007 de 1.996 expedida por la Superintendencia Bancaria hoy Superintendencia Financiera, en el Título V. Capítulo I, numeral 1, subnumeral 1.9, literales b y c, páginas 4 y 5 se refiere al contrato de fiducia mercantil y a la naturaleza del patrimonio autónomo en los siguientes términos: “Al respecto debe analizarse previamente la estructura técnica del contrato de fiducia mercantil a la luz de lo dispuesto en los artículos 1226 y 1233 del Código de Comercio. Pues bien, de estas disposiciones se desprende sin dificultad cómo “el conjunto de bienes fideicomitentes sale real y jurídicamente del patrimonio del fideicomitente, haciéndose una atribución patrimonial al fiduciario originada en un verdadero derecho real de dominio pero limitado por la existencia de una relación fiduciaria que encauza el ejercicio de aquel derecho y permite presentarlo como no definitivo a la luz del artículo 1244 (…) “En materia de fiducia mercantil los bienes fideicomitidos salen definitivamente del patrimonio del fideicomitente y se destinan al cumplimiento de la finalidad señalada en el acto constitutivo, conformando un verdadero “patrimonio de afectación” que el citado artículo 1233 del Código de Comercio califica como “patrimonio autónomo, sobre el que pierde potestad dicho fideicomitente, pero que tampoco forma parte del patrimonio del fiduciario. (…) “ Vale la pena anotar que, en tratándose de entidades territoriales, no existe ninguna disposición especial que reglamente la constitución de patrimonios autónomos autorizada en el inciso 2º del parágrafo 2º del artículo 41; por lo tanto, en aplicación de lo previsto en el artículo 19 del Decreto 941 de 2002, que reglamenta parcialmente el artículo 41 de la ley 550 de 1.999 y el parágrafo 2º del artículo 41 de la ley 80 de 1.993, le son aplicables las reglas previstas en ese Decreto. Así las cosas, en aplicación de lo previsto en el artículo 6º del decreto 941 de 2002, los recursos que se transfieran al patrimonio autónomo constituido para cancelar las mesadas pensionales y cuotas partes de mesadas pensionales, de conformidad con las reglas previstas en el parágrafo 2 del artículo 41 de la ley 80 de 1.993, deberán apropiarse en el presupuesto de la entidad territorial fideicomitente como transferencias corrientes y su ejecución corresponderá a un gasto de funcionamiento que hará parte del límite establecido en la Ley 617 de 2000. Ahora bien, sobre la disponibilidad presupuestal y los requisitos de ejecución de los contratos de fiducia mercantil, se ha pronunciado la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, mediante concepto No. 1750 emitido el 14 de diciembre de 2005, en los siguientes términos: “a) A los patrimonios autónomos derivados de contratos de fiducia mercantil no se les aplican en su operación las disposiciones sobre disponibilidad presupuestal y autorización de vigencias futuras. En efecto, como ya se dijo, los patrimonios autónomos consisten en una suma de dinero o un conjunto de bienes que es Continuación oficio Página 3 de 4 Carrera 8 No. 6 C 38 Bogotá D.C. Colombia Código Postal 111711 Conmutador (57 1) 381 1700 atencioncliente@minhacienda.gov.co www.minhacienda.gov.co manejado por la sociedad fiduciaria con contabilidad separada e independiente de los demás fideicomisos y de su propio patrimonio, pero no constituyen una persona jurídica, ni son entidades públicas así sean conformados inicialmente por aportes públicos, ni son tampoco Secciones del Presupuesto Nacional, en los términos del artículo 110 del Estatuto Orgánico de Presupuesto, de manera que pudiera decirse que estén sometidos a esa normatividad. Adicionalmente, su propia naturaleza implica la transferencia del derecho de dominio por lo que los bienes salen del patrimonio del fiduciante público quedando afectados a una destinación específica irreversible hasta que se cumpla la finalidad prevista. Su gestión y manejo se somete, en fin, a una normatividad propia y diferente a la de los bienes que conserva el fiduciante público (…)” De otra parte, en relación con los rendimientos financieros originados en el patrimonio autónomo para el pago de pasivos pensionales, al tenor de lo previsto en el artículo 18 del Decreto 941 de 2002, no podrán cambiarse de destinación ni restituirse a la entidad empleadora mientras no se hayan satisfecho en su totalidad todas las obligaciones pensionales objeto del patrimonio constituido. En consecuencia, los pagos que hagan las entidades fiduciarias con cargo a recursos que hacen parte de los patrimonios autónomos constituidos para el pago de pasivos pensionales, incluidos los rendimientos financieros, NO afectan el presupuesto de la entidad territorial que constituyó el patrimonio autónomo, ni el indicador de la Ley 617 de 2000, toda vez que el patrimonio autónomo es independiente del patrimonio de la entidad territorial; por el contrario, las transferencias que efectúe la entidad territorial al patrimonio autónomo para provisionar el pago de pasivos pensionales, deberán apropiarse en el presupuesto de gastos del Departamento como transferencias corrientes y su ejecución corresponderá a un gasto de funcionamiento que hará parte del indicador establecido en la Ley 617 de 2000, puesto que dentro del marco legal vigente no es posible su exclusión. Lo anterior, teniendo en cuenta que en materia presupuestal las entidades territoriales se encuentran sujetas a los principios contenidos en la Carta Política, a las normas presupuestales que con carácter territorial han debido expedirse en armonía con lo dispuesto por el Estatuto Orgánico del Presupuesto – Decreto 111 de 1.996 -, o por éste, en ausencia de las mismas. En relación con la clasificación presupuestal de las mesadas pensionales, la Dirección General de Apoyo Fiscal, se pronunció mediante comunicación remitida a la gobernación de Santander, radicada bajo el número 033094-05 del 01 de noviembre de 2005, en la que se hizo referencia al concepto emitido mediante oficio 044166-03 del 24 de noviembre de 2003 y del cual se extrajeron las siguientes consideraciones: “(…) a. Clasificación presupuestal de las mesadas pensionales La clasificación de las partidas presupuestales del sector público colombiano se fundamentan en los conceptos definidos por el Estatuto Orgánico de Presupuesto, compilado a través del decreto 111 de 1.996. Sobre el particular el artículo 11 del citado decreto establece que “El presupuesto de Gastos o Ley de apropiaciones, distinguirá entre gastos de funcionamiento, servicio de la deuda pública y gastos de inversión, clasificados y detallados en la forma que indiquen los reglamentos”. Igualmente, el artículo 23 del mismo decreto establece que el presupuesto de gastos de funcionamiento se debe clasificar en apropiaciones para Continuación oficio Página 4 de 4 Carrera 8 No. 6 C 38 Bogotá D.C. Colombia Código Postal 111711 Conmutador (57 1) 381 1700 atencioncliente@minhacienda.gov.co www.minhacienda.gov.co servicios personales, gastos generales, transferencias y gastos de operación, y el artículo 16 del decreto 1586 de 1.996 incluye dentro de las transferencias las pensiones y jubilaciones. Con base en lo anterior, el artículo 41 del decreto 2888 de 2001, mediante el cual se liquidó el presupuesto de gastos de la nación de 2001, define como transferencias corrientes “los recursos que transfieren los órganos a entidades nacionales o internacionales, públicas o privadas, con fundamento en un mandato legal. De igual forma, involucra las apropiaciones destinadas a la previsión y seguridad social, cuando el órgano asume directamente la atención de la misma.” En igual sentido, la Dirección General de Presupuesto del Ministerio de Hacienda, determinó que las trasferencias corrientes se clasifican en seis subgrupos dentro de los cuales se encuentran las Transferencias de Previsión y Seguridad Social, las cuales a su vez comprenden: las pensiones y jubilaciones, las cesantías y otras transferencias de previsión y seguridad social, y define los gastos por pensiones y jubilaciones como: “los pagos por concepto de nóminas de pensionados y jubilados…. Que los órganos hacen directamente en los términos señalados en las normas legales vigentes”. (“Aspectos Generales del proceso presupuestal colombiano, Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Dirección General de Presupuesto Nacional, página 44) Considerando que las entidades territoriales deben ajustar las normas sobre elaboración y ejecución de sus presupuestos a las normas orgánicas sobre la materia (articulo 104 del decreto 111 de 1.996), los pagos por mesadas pensionales, hechos de manera directa por las entidades territoriales, corresponden a gastos de funcionamiento y como tales deben ser clasificados presupuestalmente. Por otra parte, los análisis de ingresos y gastos para verificar el cumplimiento de la ley 617/00 se hacen con base en la información de ejecución presupuestal de las entidades territoriales. Por lo tanto, para el cómputo de los indicadores de la ley 617/00, los gastos por mesadas pensionales asumidos en forma directa por las entidades territoriales forman parte de sus gastos de funcionamiento, dado que como tales deben ser clasificados, según las normas vigentes sobre la materia.” Así las cosas, los pagos de mesadas pensionales que haga directamente la entidad territorial, independientemente la fuente de financiación, constituye un gasto de funcionamiento que hace parte del indicador de la Ley 617 de 2000. Cordial saludo, Luis Fernando Villota Quiñones Subdirector Fortalecimiento Institucional Territorial Dirección General de Apoyo Fiscal APROBÓ: Luis Fernando Villota ELABORÓ: Esmeralda Villamil