Procedimiento tributario y régimen sancionatorio

Carrera 8 No. 6 C 38 Bogotá D.C. Colombia Código Postal 111711 Conmutador (57 1) 381 1700 Atencion al Ciudadano (57 1) 602 1270 Fuera de Bogotá 01-8000-910071 atencioncliente@minhacienda.gov.co www.minhacienda.gov.co 7.2. Subdirección de Fortalecimiento Institucional Territorial Doctor: Armando Gutierrez Castro Director Ejecutivo Asociación Nacional de Alumbrado Público Carrera 11 N° 94A - 25 OF 601 Bogotá D.C. Radicado entrada 1-2018-025469 No. Expediente 5817/2018/RCO Asunto : Oficio No. 1-2018-025469 del 21 de marzo de 2018 Tema : Procedimiento tributario y régimen sancionatorio Subtema : Fiscalización, liquidación y cobro Mediante escrito radicado en este Ministerio con el número y fecha del asunto, en lo referente a la determinación del impuesto de Alumbrado Público consagrada a partir del título IV de la Ley 1819 de 2016, nos consulta el procedimiento tributario aplicable a la determinación oficial del mencionado tributo. Previo a dar respuesta a su consulta, es preciso indicarle que la misma se emitirá, en los estrictos términos de los artículos 14-2 y 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, modificados por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015, es decir, que los criterios expuestos a continuación por esta Dirección son generales y abstractos, en consecuencia no tienen un carácter obligatorio ni vinculante, y tampoco compromete la responsabilidad del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Para proceder a responder su consulta, le informamos que esta Dirección se ha pronunciado en el sentido que las entidades territoriales a través de sus concejos municipales tienen autonomía para gestionar sus intereses dentro de los límites de la Constitución y la Ley, es así que las mencionadas corporaciones de elección popular pueden determinar los elementos estructurales de sus tributos, según lo establece el artículo 338 de la Constitución Política de Colombia. No obstante, la ley puede crear el tributo y fijar sus elementos sin agotar la competencia de la entidad o simplemente, puede autorizar su adopción para que sea el mismo municipio quien fije los elementos, como es el caso del impuesto de alumbrado público. Continuación oficio Página 2 de 5 Carrera 8 No. 6 C 38 Bogotá D.C. Colombia Código Postal 111711 Conmutador (57 1) 381 1700 Atencion al Ciudadano (57 1) 602 1270 Fuera de Bogotá 01-8000-910071 atencioncliente@minhacienda.gov.co www.minhacienda.gov.co En ese sentido, el artículo 349 de la Ley 1819 de 2016 faculta a las entidades territoriales para determinar algunos elementos estructurales del impuesto de alumbrado público, debido que establece el sujeto activo y el hecho generador, norma que dice: “Artículo 349. Elementos de la obligación tributaria. Los municipios y distritos podrán, a través de los concejos municipales y distritales, adoptar el impuesto de alumbrado público. En los casos de predios que no sean usuarios del servicio domiciliario de energía eléctrica, los concejos municipales y distritales podrán definir el cobro del impuesto de alumbrado público a través de una sobretasa del impuesto predial. El hecho generador del impuesto de alumbrado público es el beneficio por la prestación del servicio de alumbrado público. Los sujetos pasivos, la base gravable y las tarifas serán establecidos por los concejos municipales y distritales. Los demás componentes del impuesto de Alumbrado Público guardarán principio de consecutividad con el hecho generador definido en el presente artículo. Lo anterior bajo los principios de progresividad, equidad y eficiencia. Parágrafo 1o. Los municipios y distritos podrán optar, en lugar de lo establecido en el presente artículo, por establecer, con destino al servicio de alumbrado público, una sobretasa que no podrá ser superior al 1 por mil sobre el avalúo de los bienes que sirven de base para liquidar el impuesto predial. Esta sobretasa podrá recaudarse junto con el impuesto predial unificado para lo cual las administraciones tributarias territoriales tendrán todas las facultades de fiscalización, para su control, y cobro. (…) (negrilla y subrayado fuera del texto original)” Toda vez, que la Ley otorga a los municipios o distritos la potestad para adoptar el impuesto de alumbrado público, proporcionando algunos elementos como el hecho generador1 y el sujeto activo, es necesario que según el caso se acuda al acuerdo expedido por el respectivo distrito o municipio, a efectos de verificar los elementos estructurales definidos en cada entidad territorial. Asimismo, el artículo 350 de la Ley supra indica que la destinación será “exclusivamente a la prestación, mejora, modernización y ampliación de la prestación del servicio de alumbrado público, incluyendo suministro, administración, operación, mantenimiento, expansión y desarrollo tecnológico asociado”. Ahora bien, en materia de administración y recaudo del impuesto de Alumbrado Público el articulo 352 ibídem también otorgó la posibilidad a las Entidades Territoriales o Comercializador de energía para efectuarlo y, reguló al respecto: “Artículo 352. Recaudo y facturación. El recaudo del impuesto de alumbrado público lo hará el Municipio o Distrito o Comercializador de energía y podrá realizarse mediante las facturas de servicios públicos domiciliarios. Las empresas comercializadoras de energía podrán actuar como agentes recaudadores del impuesto, dentro de la factura de energía y transferirán el recurso al 1 “Beneficio por la prestación del servicio de alumbrado público” Continuación oficio Página 3 de 5 Carrera 8 No. 6 C 38 Bogotá D.C. Colombia Código Postal 111711 Conmutador (57 1) 381 1700 Atencion al Ciudadano (57 1) 602 1270 Fuera de Bogotá 01-8000-910071 atencioncliente@minhacienda.gov.co www.minhacienda.gov.co prestador correspondiente, autorizado por el Municipio o Distrito, dentro de los cuarenta y cinco (45) días siguientes al de su recaudo. Durante este lapso de tiempo, se pronunciará la interventoría a cargo del Municipio o Distrito, o la entidad municipal o Distrital a fin del sector, sin perjuicio de la realización del giro correspondiente ni de la continuidad en la prestación del servicio. El Municipio o Distrito reglamentará el régimen sancionatorio aplicable para la evasión de los contribuyentes. El servicio o actividad de facturación y recaudo del impuesto no tendrá ninguna contraprestación a quien lo preste. (negrilla y subrayado fuera del texto original)” Una vez puntualizado lo referente a los elementos, la destinación y el recaudo del impuesto, es necesario recordar que en virtud del artículo 59 de la Ley 788 de 2002, “los departamentos y municipios aplicarán los procedimientos establecidos en el Estatuto Tributario Nacional, para la administración, determinación, discusión, cobro, devoluciones, régimen sancionatorio, incluida su imposición, a los impuestos por ellos administrados” por lo que para sus efectos, nos remitiremos a la norma Tributaria Nacional en punto a atender los temas de su consulta: 1. “Bajo el entendido que el impuesto de alumbrado público no es autodeclarativo ¿Se debe aplicar la figura tributaria de emplazamiento previo a los sujetos pasivos del impuesto de alumbrado público antes de la emisión de la liquidación oficial por parte de la administración, mediante la cual se efectúa su cobro? 3. Teniendo en cuanta que el impuesto de alumbrado público no posee fases previas de participación y declaración que deba llevar a cabo el contribuyente ¿Al expedir las liquidaciones oficiales a los sujetos pasivos del impuesto sin un emplazamiento o proceso de aforo previo se está vulnerando el derecho de defensa o debido proceso, conociendo que la oportunidad para discutir su condición de sujetos pasivo la regula el citado artículo del Estatuto Tributario?” Para atender estas preguntas, le comunicamos que esta Dirección se ha pronunciado sobre el tema en el Oficio N° 2-2017-032158 del 29 de septiembre de 2017 en donde se indicó: “En todo caso, el municipio debe observar los principios del debido proceso2, igualdad, imparcialidad, buena fe, moralidad, participación, responsabilidad, transparencia, publicidad, 2 Constitución Política de Colombia “Artículo 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso.” Ley 1437 de 2011 (CPACA). “ARTÍCULO 3o. PRINCIPIOS. Todas las autoridades deberán interpretar y aplicar las disposiciones que regulan las actuaciones y procedimientos administrativos a la luz de los principios consagrados en la Constitución Política, en la Parte Primera de este Código y en las leyes especiales. Las actuaciones administrativas se desarrollarán, especialmente, con arreglo a los principios del debido proceso, igualdad, imparcialidad, Continuación oficio Página 4 de 5 Carrera 8 No. 6 C 38 Bogotá D.C. Colombia Código Postal 111711 Conmutador (57 1) 381 1700 Atencion al Ciudadano (57 1) 602 1270 Fuera de Bogotá 01-8000-910071 atencioncliente@minhacienda.gov.co www.minhacienda.gov.co coordinación, eficacia, economía y celeridad y garantizar el derecho de defensa y contradicción a la persona a quien se le pretenda imponer dicha sanción3. (..) Cuando se trata de tributos cuyo cumplimiento no incluye la obligación de declaración tributaria, la administración debe obviar el emplazamiento para declarar y la sanción por no declarar, y deberá proferir directamente una liquidación oficial, dentro de los cinco años contados a partir del vencimiento del plazo para pagar, que contenga identificados todos los elementos del tributo, de tal forma que, una vez ejecutoriado, se constituya en el título ejecutivo, susceptible de cobro coactivo a fin de garantizar el pago de la obligación tributaria.” Es decir, que bajo el caso consultado por usted en donde manifiesta que el impuesto de alumbrado público no es “autodeclarativo”, la determinación del impuesto se efectuará a los respectivos sujetos pasivos a través de un acto administrativo de liquidación oficial, caso en el cual al no estar bajo un sistema declarativo, no se requerirán los actos previos de emplazamiento y resolución sanción, sin perjuicio que el término para la expedición del acto administrativo de liquidación oficial sea el mismo que el de la liquidación oficial de aforo; es decir, cinco (5) años. Sin embargo, cuando se efectué la liquidación oficial procederá dentro de los dos (2) meses siguientes a la notificación el recurso de reconsideración ante la misma autoridad tributaria que la profirió, con la finalidad de garantizar el derecho de defensa y contradicción del contribuyente (artículo 720 del estatuto tributario). Igualmente, en la circunstancia que no se haya interpuesto el recurso existe la posibilidad de la revocatoria directa, que podrá ser interpuesta dentro de los dos (2) años siguientes a la ejecutoria de la liquidación oficial (artículos 736, 737 y 738 del Estatuto Tributario). En cuanto a su segundo interrogante: 2. “Solicitamos se precise ¿Con la expedición de las Liquidaciones oficiales por la Administración Municipal en el marco del procedimiento de cobro del impuesto de Alumbrado Público se da por entendido que dicho medio y su parte considerativa es idónea para dar a conocer la calidad de sujeto pasivo, la obligación de pago que poseen los contribuyentes particulares y las razones por las cuales se considera que deben pagar buena fe, moralidad, participación, responsabilidad, transparencia, publicidad, coordinación, eficacia, economía y celeridad. 1. En virtud del principio del debido proceso, las actuaciones administrativas se adelantarán de conformidad con las normas de procedimiento y competencia establecidas en la Constitución y la ley, con plena garantía de los derechos de representación, defensa y contradicción. (…)” 3 En fallo de tutela T-1013-99, la Corte Constitucional, se refirió a la prevalencia que se debe dar a los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y a la defensa, y hacer efectivo el principio de justicia material que rige al Estado Social de Derecho, manifestó: “La garantía constitucional del debido proceso incluye, como elemento determinante, el de la obligatoriedad de las formas propias de cada juicio. “Se trata de asegurar que, en todos los trámites judiciales o administrativos, se apliquen las normas previamente definidas por la ley para el tipo de asunto materia de examen, con el objeto de que quien acude a los jueces -o a la administración, en su caso-, o es llamado por ellos, no sea sorprendido por nuevas disposiciones, ni sea tratado de manera diferente a aquélla en que lo son quienes se encuentran en sus mismas circunstancias. “Se preserva así el valor de la seguridad jurídica y se hacen valer los postulados de la justicia y de la igualdad ante la ley. (sentencia C-491 de 1996)” Continuación oficio Página 5 de 5 Carrera 8 No. 6 C 38 Bogotá D.C. Colombia Código Postal 111711 Conmutador (57 1) 381 1700 Atencion al Ciudadano (57 1) 602 1270 Fuera de Bogotá 01-8000-910071 atencioncliente@minhacienda.gov.co www.minhacienda.gov.co el tributo?, lo anterior teniendo en cuenta que dichas liquidaciones otorgan al Contribuyente las facultades expresas de poder interponer recurso de reconsideración de que trata el artículo 720 del Estatuto Tributario Colombiano”. Conforme con lo indicado anteriormente, las liquidaciones oficiales expedidas por la administración municipal, al ser actos administrativos deben contener los elementos esenciales en cuanto a su competencia, la identificación de los sujetos, la voluntad, el objeto, el motivo, entre otros aspectos, debiendo además ser debidamente notificados al contribuyente con el propósito que se pueda garantizar el derecho de defensa de éste y así pueda interponer el recurso de reconsideración consagrado en el artículo 720 del Estatuto Tributario. Cordialmente, LUIS FERNANDO VILLOTA QUIÑONES Subdirector de Fortalecimiento Institucional Territorial Dirección General de Apoyo Fiscal ELABORÓ: Diana Paola Cuartas Jiménez