Ley 617 de 2000

Carrera 8 No. 6 C 38 Bogotá D.C. Colombia Código Postal 111711 Conmutador (57 1) 381 1700 Fuera de Bogotá 01-8000-910071 atencioncliente@minhacienda.gov.co www.minhacienda.gov.co MEMORANDO 7.2. Subdirección de Fortalecimiento Institucional Territorial No. de Radicación 3-2015-023971 No. Expediente: 27480/2015/MEM Bogotá D. C., 09 de diciembre de 2015 PARA: Dra. Lina Quiroga Vergara, Jefe Oficina Asesora Jurídica DE: Luis Fernando Villota Quiñones – Subdirector de Fortalecimiento Institucional Territorial ASUNTO: Oficio 1-2015-092466 del 24 de noviembre de 2015 Mediante Oficio radicado en este Ministerio con el número y en la fecha del asunto la Dra. Carolina Murillo Junco – Jefe Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Justicia, remite la solicitud de elevar consulta a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado respecto de la legalidad de la orden impartida a los notarios por parte de la Superintendencia de Notariado y Registro para que aquellos recauden el “pago electrónico de los derechos de registro”, pues a juicio de la solicitante ello contraría lo normado por los artículos 1º y 15 parágrafo de la Ley 1579 de 2012. De igual manera, hace referencia a la “ilegalidad con que las entidades territoriales cobran conceptos distintos a los de registro violando de manera flagrante el parágrafo 2º del artículo 15 del Estatuto de Registro, y que por obra de la instrucción administrativa de marras; debemos los notarios cohonestar en el cobro ilegal de estos conceptos”. Al respecto, con la finalidad de que esa Oficina Asesora Jurídica evalúe la pertinencia de la solicitud de la peticionaria y se fije una posición institucional estamos dando traslado a ese despacho del Oficio 092466 de 2015, previos los comentarios de esta Dirección en relación con el tema. En primer lugar, toda vez que el reproche se presenta respecto de la Instrucción Administrativa 10 expedida por el Superintendente de Notariado y Registro con destino a los Registradores y Notarios, es necesario referirnos a las circulares o instrucciones administrativas como actos administrativos susceptibles de control jurisdiccional. fcxX CkJi Qiph S9L9 6OJA IB1J O2U= Validar documento firmado digitalmente en: http://sedeelectronica.minhacienda.gov.co Continuación memorando Página 2 de 8 Carrera 8 No. 6 C 38 Bogotá D.C. Colombia Código Postal 111711 Conmutador (57 1) 381 1700 Fuera de Bogotá 01-8000-910071 atencioncliente@minhacienda.gov.co www.minhacienda.gov.co Para abordar este tema, en principio debe señalarse que, conforme con la jurisprudencia del Consejo de Estado y la doctrina, los actos administrativos se erigen en conductas y abstenciones con la vocación de producir efectos jurídicos, en cuya realización influyen directamente la voluntad o la inteligencia. Así pues, se parte de la consideración de que los actos administrativos constituyen la expresión unilateral de la voluntad de la Administración capaz de producir efectos jurídicos y, como consecuencia ineludible de ello, vincular a los administrados. Dentro de ese concepto de acto administrativo, y tomando en cuenta la producción de efectos jurídicos en relación con sus destinatarios, se encuentran las Circulares o lo que el Consejo de Estado denomina “cartas de instrucción” (dentro de las cuales se encontraría la Instrucción Administrativa 10), de las cuales existen dos tipos, las externas y las internas; las primeras buscan orientar o direccionar la actuación de los particulares o administrados, mientras que las segundas, buscan instruir a los funcionarios de una dependencia administrativa sobre el procedimiento que deben seguir en el desarrollo de sus actividades o en el cumplimiento de sus funciones. En el presente caso, nos encontramos en presencia de una instrucción administrativa externa de cuyo análisis se infiere claramente que contiene instrucciones y orientaciones que obligan a los registradores y notarios, motivo por el cual consideramos que si éstos consideran que la Instrucción Administrativa 10 tiene visos de ilegalidad ésta sería susceptible de ser cuestionada a través del medio de control de nulidad simple establecido en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. A este respecto, prolija ha sido la jurisprudencia del Consejo de Estado, quien refiriéndose a las circulares y cartas de instrucción y su calidad de acto administrativo, ha expresado1: “[…] También por vía de doctrina se han efectuado importantes aportes orientados a puntualizar la existencia de un acto administrativo y, a distinguirlo de otro tipo de actos, como las llamadas circulares de servicio, cuyo alcance es el de instruir, orientar o coordinar a la administración, pero, jamás tienen la virtualidad de obligar, ejemplo los conceptos de los asesores jurídicos; los certificados de tiempo de servicio. No obstante, puede ocurrir, que por extralimitación de funciones, o por error de técnica administrativa, a través de un acto de servicio, trátese de una circular o de una carta de instrucción, se expidan decisiones, que son verdaderos Actos Administrativos, evento en el cual, sin duda alguna pueden ser demandables por vicios en su formación, ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo. 1 Consejo De Estado Sala De Lo Contencioso Administrativo Sección Primera Consejera ponente: Olga Inés Navarrete Barrero Bogotá, D.C., primero (1º) de febrero del año dos mil uno (2.001) Radicación número: 6375 fcxX CkJi Qiph S9L9 6OJA IB1J O2U= Validar documento firmado digitalmente en: http://sedeelectronica.minhacienda.gov.co Continuación memorando Página 3 de 8 Carrera 8 No. 6 C 38 Bogotá D.C. Colombia Código Postal 111711 Conmutador (57 1) 381 1700 Fuera de Bogotá 01-8000-910071 atencioncliente@minhacienda.gov.co www.minhacienda.gov.co La producción de efectos en el plano externo, esto es, frente a los particulares, constituye precisamente el punto medular que perfila la existencia del acto administrativo, y que lo diferencia de los llamados actos inter-orgánicos, tal como lo enseña el profesor Cassagne, quien sobre el tópico en cuestión ha efectuado las siguientes aseveraciones: "En definitiva, la noción de acto administrativo comprende toda declaración proveniente de un órgano estatal, emitida en ejercicio de la función materialmente administrativa y caracterizada por un régimen exorbitante, que genera efectos jurídicos individuales directos con relación a los administrados destinatarios del acto. (...) "En suma, el dato del carácter directo del efecto ha de vincularse a un destinatario ajeno a la Administración, por cuya causa sólo se concibe la existencia del acto administrativo cuando sus efectos alcanzan la esfera jurídica de los administrados o terceros afectando la relación jurídica sustancial que los vincula."2 (Destacado por fuera del texto). Así las cosas, en el presente caso la Instrucción Administrativa 10 de la SNR, objeto del reproche de la peticionaria, produce efectos jurídicos frente a los registradores y notarios puesto que les imparte una serie de órdenes en relación con el desarrollo de sus actividades registrales y notariales, de manera que resulta evidente que se trata de una manifestación unilateral de la voluntad de la Superintendencia de Notariado y Registro con efectos vinculantes, por lo que bien puede colegirse que se trata de un acto administrativo susceptible de ser demandado ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, como lo ha manifestado el Consejo de Estado, reiterando su jurisprudencia, así: “[…] En sentencia de 6 de diciembre de 2001, Expediente núm. 6063, Consejera Ponente doctora Olga Inés Navarrete, en la cual se decidió una demanda de nulidad contra la circular aquí enjuiciada, se precisó que la misma es acto administrativo. Al efecto se dijo: "La jurisprudencia de esta Corporación ha reiterado que las circulares de servicios son susceptibles de ser demandadas cuando las mismas contengan una decisión de la autoridad pública, capaz de producir efectos jurídicos y puedan, en consecuencia, tener fuerza vinculante frente al administrado, pues de no ser así, si la circular se limita a reproducir lo decidido por otras normas, o por otras instancias, con el fin de instruir a los funcionarios encargados de ejercer determinadas competencias, entonces, la circular no será un acto susceptible de demanda. "Así se dejó consignado en fallo de esta Corporación, del 3 de febrero de 2000: "El Código Contencioso Administrativo, artículo 84, modificado por el artículo 14 del Decreto 2304 de 1989, prevé la posibilidad de demandar las circulares de servicio, en cuanto revistan el carácter de acto administrativo, entendido éste como manifestación de voluntad de la Administración, destinada a producir efectos jurídicos, en cuanto crea, suprime o modifica una situación jurídica. Si la circular no tiene la virtud de producir esos efectos jurídicos externos, bien porque permanezca en el interior de los cuadros de la Administración como una orientación para el desarrollo de la actividad administrativa, o bien porque se limite a 2 CASSAGNE Juan Carlos, Derecho Administrativo, Tomo II, Ed. Abeledo- Perrot, pag. 46 fcxX CkJi Qiph S9L9 6OJA IB1J O2U= Validar documento firmado digitalmente en: http://sedeelectronica.minhacienda.gov.co Continuación memorando Página 4 de 8 Carrera 8 No. 6 C 38 Bogotá D.C. Colombia Código Postal 111711 Conmutador (57 1) 381 1700 Fuera de Bogotá 01-8000-910071 atencioncliente@minhacienda.gov.co www.minhacienda.gov.co reproducir la decisión de una autoridad diferente, no se considerará entonces un acto administrativo susceptible de control jurisdiccional, porque en dicha hipótesis no se presenta la posibilidad de que los derechos de los administrados sean vulnerados' (Cfr. Consejo de Estado. Sección Primera. Radicación 5236 del 3 de febrero de 2000. C.P. Dr. Manuel Santiago Urueta). "En el caso presente, la Circular demandada constituye un acto administrativo que crea, modifica o extingue una situación jurídica y que, por lo mismo, es susceptible del presente control jurisdiccional ya que imparte instrucciones sobre aspectos ligados al ejercicio del cargo de Revisor Fiscal, dirigida a los Contadores Públicos, revisores fiscales, representantes legales de personas jurídicas prestadoras de servicios contables, usuarios de servicios profesionales de Contaduría Pública y establece restricciones para el ejercicio de la revisoría fiscal por parte de las personas jurídicas. La Sala es competente para aprehender el estudio de la presente demanda de nulidad". En consecuencia, la Circular acusada es pasible de control por parte de esta jurisdicción, luego no se da la excepción propuesta por la demandada, consistente en inexistencia de fundamento de la nulidad porque a su juicio la instrucción no contiene una decisión, motivo por el cual se declarará como no probada. […]”3 (Negrillas ajenas al texto) En igual sentido, y para abundar en argumentos, se pone de presente lo recientemente expresado por la Sección Cuarta del Consejo de Estado en sentencia del 4 de febrero de 2010, expediente 16853: “[…] De acuerdo con el inciso 3 del artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 14 del Decreto 2304 de 1989, son demandables en acción de nulidad, las circulares deservicio y los actos de certificación y registro. Al respecto ha precisado la Corporación que las instrucciones o circulares administrativas son susceptibles de ser demandadas ante la Jurisdicción Contenciosa si contienen una decisión de la Administración capaz de producir efectos jurídicos frente a los administrados, esto es, si son actos administrativos, pues, si se limitan a reproducir el contenido de otras normas, o las decisiones de otras instancias, o a brindar orientaciones e instrucciones a sus destinatarios, sin que contengan decisiones, no serán susceptibles de control judicial.[…]” (Negrillas ajenas al texto) De tal manera, lo que se pretende hacer ver, es que en el presente caso, la vía adecuada para que los destinatarios de la Instrucción Administrativa 10 de la SNR obtengan un pronunciamiento definitivo respecto de su aplicación y obligatoriedad sería el medio de control de nulidad establecido en el artículo 137 del CPACA, pues los fallos emitidos en esa clase de 3 Consejo De Estado Sala De Lo Contencioso Administrativo Sección Primera Consejero ponente: Manuel Santiago Urueta Ayola Bogotá, D. C., nueve (9) de mayo del dos mil dos (2002) Radicación número: 11001-03-24-000-2000-6604-01(6604) fcxX CkJi Qiph S9L9 6OJA IB1J O2U= Validar documento firmado digitalmente en: http://sedeelectronica.minhacienda.gov.co Continuación memorando Página 5 de 8 Carrera 8 No. 6 C 38 Bogotá D.C. Colombia Código Postal 111711 Conmutador (57 1) 381 1700 Fuera de Bogotá 01-8000-910071 atencioncliente@minhacienda.gov.co www.minhacienda.gov.co acciones sí tienen efectos obligatorios y vinculantes, a diferencia de los conceptos emitidos por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. En consecuencia, toda vez que lo que se reprocha es la legalidad de la actuación de la SNR mediante la Instrucción Administrativa 10, se considera que resulta improcedente una consulta en ese sentido. De otra parte, en relación con la imposición de gravámenes por parte de las entidades territoriales sobre los actos sujetos a registro, hacemos nuestro el pronunciamiento del Consejo de Estado respecto de la imposición de estampillas sobre los actos sujetos al impuesto de registro en los siguientes términos: “[…] En cumplimiento del artículo 38 de la Ley 397 de 1997, la Asamblea del Meta, por Ordenanza 260 de 1997, creó la estampilla procultura, cuyos recursos se destinarían al fomento y estímulo de la cultura, para financiar proyectos acordes con los planes nacionales y departamentales de cultura (artículo 2). La Ordenanza no fijó los elementos esenciales de la estampilla, como tampoco lo había hecho la Ley General de Cultura4. La Ordenanza 260 de 1997 fue modificada por la 408 de 2000. El artículo 4 [c] de la última norma fijó como hecho generador de la estampilla el recibo del impuesto de registro por actos, contratos o negocios jurídicos documentales que deban registrarse en las oficinas de registro e instrumentos públicos o en las cámaras de comercio. El impuesto de registro es un tributo departamental creado por la Ley 223 de 1995 (artículos 226 a 235). Conforme al artículo 226 de la Ley en mención, el hecho generador de dicho impuesto es la inscripción de actos, contratos o negocios jurídicos documentales en los cuales sean parte o beneficiarios los particulares y, que de conformidad con las disposiciones legales, deban registrarse en las oficinas de registro de instrumentos públicos o en las cámaras de comercio. El artículo 71 [5] del Decreto 1222 de 1986 o Código de Régimen Departamental dispone que es prohibido a las asambleas departamentales imponer gravámenes sobre objetos o industrias gravados por la ley. El acto acusado viola la prohibición en mención, porque señala como hecho generador de la estampilla procultura el recibo de pago del impuesto de registro sobre los actos, contratos y documentos sujetos a dicho impuesto. Es decir, que impone un 4 En virtud del artículo 2 de la Ley 666 de 2001 se adicionaron a la Ley 397 de 1997 los artículos 38-1 a 38-5. En el artículo 38-2 se autorizó a las asambleas y a los concejos para determinar las características, el hecho generador, las tarifas, las bases gravables y los demás asuntos referentes al uso obligatorio de la estampilla “Procultura” en todas las operaciones que se realicen en la respectiva entidad territorial. Y, el artículo 38-3 ibídem dispuso que la tarifa de la estampilla no puede ser inferior al 0.5%, ni exceder el 2% del valor del hecho sujeto al gravamen. fcxX CkJi Qiph S9L9 6OJA IB1J O2U= Validar documento firmado digitalmente en: http://sedeelectronica.minhacienda.gov.co Continuación memorando Página 6 de 8 Carrera 8 No. 6 C 38 Bogotá D.C. Colombia Código Postal 111711 Conmutador (57 1) 381 1700 Fuera de Bogotá 01-8000-910071 atencioncliente@minhacienda.gov.co www.minhacienda.gov.co gravamen sobre un objeto que ya es materia del impuesto de registro, dado que gravar con la citada estampilla el recibo de pago del impuesto de registro, equivale a fijar un tributo sobre actos, contratos y documentos respecto de los cuales ya se pagó el impuesto de registro, o sea, que ya se encuentran gravados por la Ley. De otra parte, no asiste razón al demandado cuando sostiene que la Ley 397 de 1997 es más importante que la Ley 223 de 1995, porque desarrolla el artículo 70 de la Constitución, sobre el deber del Estado de promover y fomentar el acceso a la cultura de todos los colombianos en condiciones de igualdad. Ello, porque ambas leyes son ordinarias y tienen la misma jerarquía. Además, en el tema en estudio, ambas desarrollaron los artículos 338 y 150 [12] de la Constitución Política, porque en ejercicio de la potestad tributaria crearon, en su orden, la estampilla procultura y el impuesto de registro. Cabe anotar que el hecho de que la Ley 397 de 1997, en general y la estampilla procultura, en particular, sean importantes para el desarrollo de la cultura llanera, no significa que en la determinación del hecho generador de la estampilla, el departamento pudiera desconocer las leyes vigentes, pues, la facultad impositiva de las entidades territoriales es derivada, dado que se encuentra sujeta a la Constitución y la Ley (artículos 287 y 300 [4] de la Constitución Política). [...]”5 (Negrillas ajenas al texto original) Nótese como esa alta corporación hace referencia a la prohibición aparejada en el artículo 71 del Decreto 1222 de 1986, para concluir que al gravar con estampillas el recibo de pago del impuesto de registro, se están gravando actos sujetos al mismo y por contera se desconoce la citada prohibición, lo que vicia de nulidad el acto que establece como hecho generador de la estampilla los actos sujetos al impuesto de registro. A lo anterior, resulta válido integrar lo normado por el parágrafo 2º del artículo 15 de la Ley 1579 de 2012, a que hace mención en su escrito la peticionaria, y según el cual “Ningún acto notarial ni de registro podrá ser gravado con impuestos, tasas o contribuciones municipales o departamentales, con excepción del Impuesto de Registro autorizado por la Ley 223 de 1995 y las que lo modifiquen o adicionen”, norma que resulta aplicable al caso y que expresamente prohíbe gravar con cualquier tributo distinto al impuesto de registro los actos notariales y de registro. No obstante, no debe perderse de vista que conforme con el artículo 88 del CPACA los actos administrativos se encuentran amparados por la presunción de legalidad, y por lo tanto serán de obligatorio cumplimiento y ejecución hasta tanto sean anulados o suspendido por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, lo cual, al igual que en el caso de la Instrucción Administrativa 5 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Cuarta Consejero Ponente: Héctor J. Romero Díaz - Bogotá. D. C., ocho (8) de mayo de dos mil ocho (2008) Radicación número: 5000123310002001000065 01 Número Interno: 15245 fcxX CkJi Qiph S9L9 6OJA IB1J O2U= Validar documento firmado digitalmente en: http://sedeelectronica.minhacienda.gov.co Continuación memorando Página 7 de 8 Carrera 8 No. 6 C 38 Bogotá D.C. Colombia Código Postal 111711 Conmutador (57 1) 381 1700 Fuera de Bogotá 01-8000-910071 atencioncliente@minhacienda.gov.co www.minhacienda.gov.co 10 de la SNR no se consigue a través de un concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. No obstante, es menester señalar que la prohibición de que trata el parágrafo 2º del artículo 15 de la Ley 1579 de 2012, se aplica sobre los actos notariales y de registro, más no sobre la actividad de los notarios, la cual se encuentra gravada con el impuesto de industria y comercio como actividad de servicios. A este respecto, señaló la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad de la norma en cita: “[…] En conclusión, el servicio notarial está gravado con el impuesto de industria y comercio de propiedad de los municipios, puesto que se trata de una función pública y un servicio público. Además, el Alto Tribunal de lo contencioso administrativo, ha considerado este servicio como análogo a los enunciados en el artículo 36 de la Ley 14 de 1983. Aclarado este punto, corresponde a la Sala determinar si la norma demandada puede afectar este tributo de orden municipal y desconocer el principio de autonomía de las entidades territoriales, tal y como fue propuesto por el demandante. La disposición demandada en sede de control abstracto de constitucionalidad, establece que “Ningún acto notarial ni de registro podrá ser gravado con impuestos, tasas o contribuciones municipales o departamentales, con excepción del Impuesto de Registro autorizado por la Ley 223 y las que lo modifiquen o adicionen.” Así las cosas, el objeto de la prohibición es impedir que se graven con tributos de las entidades territoriales los actos notariales y de registro. En un sentido gramatical la palabra acto debe entenderse como acción, en un sentido jurídico, el acto es aquel hecho voluntario que crea, modifica, o extingue derechos y obligaciones. Bajo esta perspectiva, la prohibición no se refiere al servicio público notarial o de registro, sino a aquellos actos jurídicos que se adelantan ante las autoridades que prestan estos servicios, es decir, aquellas manifestaciones de voluntad con la entidad suficiente de crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas determinadas, en materia de derechos y obligaciones. Un ejemplo claro de un acto notarial seria aquel relacionado con la función fedante como la extensión de una escritura pública de compraventa de bien inmueble, una declaración extrajudicial, entre otros; y en el caso de acto de registro, el ejemplo estaría determinado por la acción de registrar cualquiera de los documentos enunciados en el artículo 4 de la Ley 1579 de 2012. Hecha esta aclaración, la prohibición contenida en la norma demandada no afecta la noción de actividad de servicio notarial ni de registro, razón por la cual, no se extiende al impuesto de industria y comercio que grava el servicio notarial, y el que debe ser transferido por los notarios en atención a la función que cumplen. fcxX CkJi Qiph S9L9 6OJA IB1J O2U= Validar documento firmado digitalmente en: http://sedeelectronica.minhacienda.gov.co Continuación memorando Página 8 de 8 Carrera 8 No. 6 C 38 Bogotá D.C. Colombia Código Postal 111711 Conmutador (57 1) 381 1700 Fuera de Bogotá 01-8000-910071 atencioncliente@minhacienda.gov.co www.minhacienda.gov.co Así las cosas, la Corte no encuentra reparo constitucional alguno, en relación con la incidencia de la norma demandada en impuestos que actualmente son de propiedad de los municipios. […]”6 En este contexto, a juicio de esta Dirección no resulta procedente una solicitud de concepto a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado respecto de la legalidad de la Instrucción Administrativa 10 de la SNR. Cordialmente Luis Fernando Villota Quiñones ELABORÓ: César Segundo Escobar Pinto 6 Corte Constitucional Sentencia C-260 de 2015, Magistrada Ponente: Gloria Stella Ortiz Delgado fcxX CkJi Qiph S9L9 6OJA IB1J O2U= Validar documento firmado digitalmente en: http://sedeelectronica.minhacienda.gov.co Firmado digitalmente por: LUIS VILLOTA QUIÑONES Subdirector De Fortalecimiento Institucional Territorial