Procedimiento tributario y régimen sancionatorio

Carrera 8 No. 6 C 38 Bogotá D.C. Colombia Código Postal 111711 Conmutador (57 1) 381 1700 Atencion al Ciudadano (57 1) 602 1270 Fuera de Bogotá 01-8000-910071 atencioncliente@minhacienda.gov.co www.minhacienda.gov.co 7.2. Doctora EVERLIDES NOVOA SALCEDO Jefe División de Impuestos del Distrito de Cartagena, Centro 54, Carrera 10 No. 32, Edificio de las antiguas empresas públicas 6º piso Cartagena, Bolívar Radicado entrada 1-2018-018438 No. Expediente 1566/2018/RPQRSD Asunto: Régimen sancionatorio. Sanción por inexactitud. Ley 1819 de 2016. Respetada Doctora: En atención a su solicitud, nos permitimos informarle que la Dirección General de Apoyo Fiscal presta asesoría a las entidades territoriales y a sus entes descentralizados en materia fiscal, financiera y tributaria, la cual no comprende el análisis de actos administrativos particulares de dichas entidades, ni la solución directa de problemas específicos. Damos respuesta en el ámbito de nuestra competencia y en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, es decir de manera general y abstracta, por lo que no tiene carácter obligatorio ni vinculante, y no compromete la responsabilidad del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Consulta si el Distrito de Cartagena puede aplicar de forma directa, del Estatuto Tributario Nacional, las normas atinentes a la liquidación de sanciones, o si debe adoptarlas mediante Acuerdo Distrital, específicamente en lo relacionado con la sanción por inexactitud modificada por la Ley 1819 de 2016 De conformidad con el artículo 59 de la Ley 788 de 20021, los departamentos, distritos y municipios aplicarán los procedimientos establecidos en el ETN, así como su régimen 1 Artículo 59. Procedimiento tributario territorial. Los departamentos y municipios aplicarán los procedimientos establecidos en el Estatuto Tributario Nacional, para la administración, determinación, discusión, cobro, devoluciones, régimen sancionatorio incluida su imposición, a los impuestos por ellos administrados. Así mismo aplicarán el procedimiento administrativo de cobro a las multas, derechos y demás recursos territoriales. El monto de las sanciones y el término de aplicación de los procedimientos anteriores, podrán disminuirse y simplificarse acorde con la naturaleza de sus tributos, y teniendo en cuenta la proporcionalidad de estas respecto del monto de los impuestos. Continuación oficio Página 2 de 4 Carrera 8 No. 6 C 38 Bogotá D.C. Colombia Código Postal 111711 Conmutador (57 1) 381 1700 Atencion al Ciudadano (57 1) 602 1270 Fuera de Bogotá 01-8000-910071 atencioncliente@minhacienda.gov.co www.minhacienda.gov.co sancionatorio, a los impuestos por ellos administrados. El mismo artículo autoriza a las entidades territoriales para disminuir y simplificar el monto de las sanciones y el término de aplicación de los procedimientos allí previstos, de acuerdo con la naturaleza de sus tributos, y teniendo en cuenta la proporcionalidad de estas respecto del monto de sus impuestos. Si en desarrollo de la Ley 788, la norma propia de la entidad territorial establece el monto de una sanción o el término de aplicación de un procedimiento previsto en el ETN, y dicha sanción o procedimiento se modifica por la ley, sin ser eliminado, consideramos que, en tanto la norma local no resulte desfavorable frente a la norma nacional que le sirve de referente, la disposición local se mantendrá vigente hasta tanto se modifique mediante acto del concejo o asamblea. De otro lado, si para la aplicación de determinado procedimiento o sanción la norma local simplemente hace remisión directa a lo establecido en el ETN, sin regular de manera directa dicho asunto, la modificación que de este haga el legislador se entenderá incorporada en la norma territorial. En ambos casos, si se elimina del ETN esa sanción o procedimiento, consideramos que se eliminaría también del estatuto local, toda vez que, como se dijo, las normas de procedimiento y régimen sancionatorio de las entidades territoriales se sujetan a lo establecido en el ETN. Para el caso que nos consulta, específicamente frente a la sanción por inexactitud, tenemos que los artículos 647 y 648 del ETN fueron modificados por los artículos 287 y 288 de la Ley 1819 de 2016 y regulan ahora, respectivamente, el hecho sancionable y la sanción por inexactitud aplicables a los impuestos nacionales. En términos generales, el nuevo artículo 647 señala las conductas que constituyen inexactitud sancionable en las declaraciones tributarias, las cuales, se sancionarán de conformidad con lo señalado en el nuevo artículo 648. Este último establece que la sanción por inexactitud será equivalente al ciento por ciento (100%) de la diferencia entre el saldo a pagar o saldo a favor, según el caso, determinado en la liquidación oficial y el declarado por el contribuyente, agente retenedor o responsable.2 Según el parágrafo primero del mismo artículo 648, esta sanción por inexactitud se reducirá en todos los casos siempre que se cumplan los supuestos y condiciones de que tratan los artículos 709 y 713 de este Estatuto. Antes de la Ley 1819 de 2016, el artículo 647 del ETN establecía tanto las conductas sancionables como la sanción por inexactitud, que era del ciento sesenta por ciento (160%) de la diferencia entre el saldo a pagar o saldo a favor, según el caso, determinado en la liquidación oficial, y el declarado por el contribuyente o responsable. De acuerdo con lo inicialmente señalado, si la entidad territorial, antes de la modificación de la Ley 1819, reguló la sanción por inexactitud del ETN ajustándola a la naturaleza de sus impuestos, 2 Adicionalmente, este artículo indica de manera específica la cuantía de la sanción para determinados casos, propios de los impuestos nacionales que no resultan aplicables a los impuestos territoriales (declaraciones de ingresos y patrimonio, omisión de activos o inclusión de pasivos inexistentes, compras a proveedores ficticios o insolventes y declaraciones de monotributo). Continuación oficio Página 3 de 4 Carrera 8 No. 6 C 38 Bogotá D.C. Colombia Código Postal 111711 Conmutador (57 1) 381 1700 Atencion al Ciudadano (57 1) 602 1270 Fuera de Bogotá 01-8000-910071 atencioncliente@minhacienda.gov.co www.minhacienda.gov.co y dicha norma local continúa siendo compatible con la nueva definición de la sanción por inexactitud, esta continuará vigente. Si, por el contrario, la norma local, adoptada antes de la Ley 1819, dispone una sanción mayor a la ahora vigente del ETN, se entendería modificado el estatuto local en virtud de la nueva regulación en el ETN. De otro lado, si la norma local que regula la sanción por inexactitud hizo remisión directa al ETN, al haber sido este modificado por la Ley 1819 se entiende incorporada dicha modificación dentro de ese estatuto tributario local. Es de anotar que la sanción por inexactitud se encontraba definida antes en el artículo 647 mientras que ahora lo está en el artículo 648 del ETN, de manera que la remisión del estatuto local habrá de entenderse hecha a los artículos 647 y 648 modificados por la Ley 1819 de 2016. En síntesis, dado que de conformidad con el artículo 59 de la Ley 788 de 2002, los departamentos, distritos y municipios deben aplicar los procedimientos establecidos en el ETN, así como su régimen sancionatorio, pudiendo disminuir y simplificar el monto de las sanciones y el término de aplicación de los procedimientos allí previstos, consideramos que la entidad territorial no puede establecer una sanción de inexactitud mayor a la vigente en el ETN. En este último sentido, debemos precisar que si bien en materia de sanciones se aplica el principio general de irretroactividad de la ley, y en consecuencia, la sanción aplicable debe ser la vigente al momento de ocurrencia de la respectiva conducta sancionable, es necesario advertir que el artículo 640 del ETN modificado por el artículo 282 de la Ley 1819 de 2016, se refiere a la aplicación de los principios de lesividad, proporcionalidad, gradualidad y favorabilidad en el régimen sancionatorio. En relación con este último, el mencionado artículo 640 dispone en su parágrafo quinto que “El principio de favorabilidad aplicará para el régimen sancionatorio tributario, aun cuando la ley permisiva o favorable sea posterior.”3 En consecuencia, en materia sancionatoria, las modificaciones que impliquen una ley más favorable se aplicarán sobre las anteriores disposiciones, siempre y cuando no se trate de situaciones jurídicas consolidadas. Sobre la aplicación del mencionado artículo 640 del ETN modificado por el artículo 282 de la Ley 1819 de 2016, en el Concepto Unificado Sobre Procedimiento Tributario y Régimen Sancionatorio Tributario expedido por la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN el 25 de julio de 2017 se lee: “Aplicación del artículo 640 del Estatuto Tributario en el tiempo. Atendiendo la jurisprudencia constitucional, la DIAN llega a las siguientes conclusiones: Tratándose de sanciones que deban ser liquidadas por el contribuyente, o propuestas o determinadas por la DIAN, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1819 de 2016, deben tenerse en cuenta los criterios que permiten la aplicación de los principios de proporcionalidad y gradualidad del régimen tributario sancionatorio. Esto no es nada diferente al 3 El artículo 197 de la Ley 1607 de 2012 relacionaba los principios a tener en cuenta en materia sancionatoria tributaria; dentro de ellos incluyó el principio de favorabilidad así: “3. FAVORABILIDAD. En materia sancionatoria la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.” Este artículo 197 de la Ley 1607 de 2012 fue expresamente derogado por el artículo 376 de la Ley 1819 de 2016, razón por la cual ya no resulta aplicable. Continuación oficio Página 4 de 4 Carrera 8 No. 6 C 38 Bogotá D.C. Colombia Código Postal 111711 Conmutador (57 1) 381 1700 Atencion al Ciudadano (57 1) 602 1270 Fuera de Bogotá 01-8000-910071 atencioncliente@minhacienda.gov.co www.minhacienda.gov.co efecto general inmediato del que goza cualquier ley. Extendiendose inclusive a las sanciones originadas a partir de conductas sancionables cometidas antes del 29 de diciembre de 2016, en virtud del principio de favorabilidad en materia sancionatoria. Si las sanciones fueron propuestas o determinadas por la DIAN con anterioridad al 29 de diciembre de 2016, no obstante son objeto de discusión en sede administrativa, deberá atenderse asimismo lo consagrado en el artículo 640 ibídem si el acto administrativo que confirma la imposición de la sanción es proferido después de la entrada en vigencia de la Ley 1819 de 2016, en vista de que se está en presencia de situaciones jurídicas en curso que no han generado situaciones consolidadas. Si el contribuyente liquidó una sanción antes del 29 de diciembre de 2016, aun cuando no haya realizado su pago, no podrá acogerse a lo señalado en el artículo 640 ibídem, toda vez que se trata de una situación jurídica consolidada a la luz del régimen tributario sancionatorio anterior.” Toda vez que, las entidades territoriales deben aplicar a sus impuestos las normas de procedimiento y el régimen sancionatorio del ETN, consideramos pertinente revisar el texto completo del mencionado concepto unificado que puede encontrar en https://www.dian.gov.co/impuestos/Paginas/RefTribuEstructu.aspx. Cordialmente, LUIS FERNANDO VILLOTA QUIÑONES Subdirector de Fortalecimiento Institucional Territorial Dirección General de Apoyo Fiscal ELABORÓ: DANIEL ANTONIO ESPITIA HERNANDEZ