Otros temas territoriales

6.2. Subdirección de Fortalecimiento Institucional Territorial Doctor Héctor Olimpo Espinosa Oliver Gobernador Departamento de Sucre contactenos@sucre.gov.co Radicado entrada 1-2022-080965 No. Expediente 18580/2022/RPQRSD Respetado Señor Gobernador: Recibimos a través del buzón de peticiones, quejas, reclamos, solicitudes, denuncias de este Ministerio, formulario radicado con No. 1-2022-080965 del 28 de septiembre de 2022 suscrito por Ciudadano Anónimo mediante el cual adjunta comunicación firmada por el señor Gobernador de Sucre fechada el 22 de enero de 2022, relacionada con la asignación de recursos por parte del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, al departamento de Sucre, “para atender el pago de la sanción por mora en la consignación tardía de cesantías, en la afiliación extemporánea de docentes al fondo de prestaciones sociales del magisterio FOMAG”. Informa en dicha comunicación que “En fecha 16/10/2008, se recibió petición de solicitud de pago de sanción moratoria que establece la Ley 50 de 1990, por parte de un grupo de 439 docentes a través de apoderado judicial, teniendo en cuenta la extemporaneidad incurrida por parte del ente territorial al no dar cumplimiento a lo establecido en el Decreto 3752 de 2004”. “En fechas 31/08/2020, se recibió nueva petición de pago de sanción moratoria por no consignación de cesantías en cuanto a la tardía afiliación al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio para que la misma se resolviera dentro del acuerdo de reestructuración de pasivos o se resolviera la deuda, suspendida en el tiempo”. (subrayado y resaltado fuera de texto) Fundamenta su solicitud en sentencias proferidas por el Consejo de Estado y por la Corte Constitucional en donde se analiza la aplicación extensiva a los docentes de la sanción por mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, de que trata la Ley 244 de 1995 modificada y adicionada por la Ley 1071 de 2006, pese a que en estas jurisprudencias no se analiza aspecto alguno frente a sanción moratoria por afiliación extemporánea de los docentes al FOMAG, que tienen un régimen especial de liquidación de las cesantías. Antes de dar respuesta a su solicitud, me permito efectuar las siguientes precisiones: Radicado: 2-2022-057020 Bogotá D.C., 5 de diciembre de 2022 16:01 A0VD ELyw Ojyc 5b9a 1XN+ Tgau RBI= Validar documento firmado digitalmente en: http://sedeelectronica.minhacienda.gov.co Continuación oficio Página 2 de 8 De conformidad con lo prescrito en la Ley 91 de 1989 “por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio” y en el Decreto 3752 de 2003 “por el cual se reglamentan los artículos 81 parcial de la Ley 812 de 2003, 18 parcial de la Ley 715 001 y la Ley 91 de 1989 en relación con el proceso de afiliación de los docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones.”, la entidad territorial nominadora debe afiliar al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio-FOMAG a los docentes que estén vinculados a su planta de personal viabilizada por el Ministerio de Educación Nacional, previo el cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en los artículos 4 y 5 del Decreto 3752 de 2003, compilado en el Decreto 1075 de 2015 “por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Educación.” El parágrafo 1 del artículo 1 del Decreto 3752 de 2003, dispone que, si la entidad territorial certificada para administrar los recursos del Sistema General de Participaciones Sector Educación omite la afiliación de los docentes al Fondo Nacional de prestaciones Sociales del Magisterio, responderá por la totalidad de las prestaciones sociales que corresponda, sin perjuicio de las sanciones administrativas, fiscales y disciplinarias a que haya lugar por la omisión en que incurra. Este proceso se inicia en cada Secretaria de Educación Certificada del orden Departamental, Municipal y Distrital, quien tiene la competencia y responsabilidad de ingresar todos los datos de carácter básico y laboral en el Aplicativo Humano, teniendo en cuenta los campos de registro establecidos en el Formato Único de Afiliaciones y de acuerdo con el Decreto 3752 de 2003 (compilado en el Decreto Único del Sector Educación No. 1075 de 2015)1 Por consiguiente, en el evento en que se generen consecuencias por la omisión o tardanza en la afiliación de docentes vinculados a la planta de personal del departamento, distrito o municipio certificado para administrar los recursos del SGP-educación, será responsable de asumirlas la entidad territorial certificada, sin perjuicio de la imposición de sanciones disciplinarias o fiscales a que haya lugar por la omisión o tardanza en que incurra. Ahora bien, los docentes tienen un régimen especial de liquidación de cesantías, que está contemplado en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989. De acuerdo con las leyes 91 de 1989 y 1955 de 2019, el proceso de reconocimiento y liquidación de las cesantías de los docentes corresponde a las secretarías de educación territoriales certificadas en educación, mientras que el pago debe efectuarse por la entidad que administre el patrimonio autónomo FOMAG.2 El artículo 18 de la Ley 715 de 2001 establece que, los costos de salud, pensiones y cesantías de los docentes que se causen mensualmente, financiados con recursos del Sistema General de 1 Instrucciones página web FOMAG -AFILIACIONES Y NOVEDADES. dirección electrónica: https://www.fomag.gov.co/novedades_secretaria/ 2 Circular No. 023 expedida por el Ministro de Educación el 20 de octubre de 2022 dirigida a las secretarías de educación de las entidades territoriales certificadas en educación. A0VD ELyw Ojyc 5b9a 1XN+ Tgau RBI= Validar documento firmado digitalmente en: http://sedeelectronica.minhacienda.gov.co Continuación oficio Página 3 de 8 Participaciones, son transferidos mensualmente por la Nación - Ministerio de Educación Nacional al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio-FOMAG administrado por Fiduciaria La Previsora, entidad competente para efectuar el pago de las cesantías de los docentes. La afectación presupuestal que hace la entidad territorial certificada para el pago de estos conceptos, se efectúa sin situación de fondos. En relación con la Ley 50 de 1990, es preciso tener en cuenta que, el artículo 1 del Decreto 1582 de 1998 “por el cual se reglamentan parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5° de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia”, prescribe: “Artículo 1°. El régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5° y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998. Parágrafo. Cuando los servidores públicos del nivel territorial con régimen de retroactividad se afilien al Fondo Nacional de Ahorro, los aportes al mismo se realizarán por la respectiva entidad en la forma prevista en el artículo 6° de la Ley 432 de 1998.” (subrayado y resaltado fuera de texto) El artículo 99 de la Ley 50 de 1990 “Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones”, establece que el 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo; que el valor liquidado se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente en la cuenta individual a nombre del trabajador en el Fondo Administrador de Cesantías que haya elegido; y que el empleador que incumpla el plazo señalado para consignar las cesantías en el Fondo de Administrador de Cesantías en donde se encuentre afiliado el trabajador deberá pagar un día de salario por cada día de retardo. El artículo 99 de la Ley 50 de 1990 NO es aplicable a los docentes, como tampoco es aplicable a los empleados públicos del nivel territorial afiliados al Fondo Nacional del Ahorro: Sólo es aplicable a los empleados públicos del nivel territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 afiliados a los Fondos Administradores de Pensiones y Cesantías, y a los trabajadores privados. Adicionalmente, en el caso de las cesantías de los docentes NO se configura el hecho generador de la sanción prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por cuanto las cesantías de los docentes afiliados al FOMAG son provisionadas mensualmente en la vigencia de causación, con los recursos que la Nación Ministerio de Educación Nacional gira mensualmente al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio administrado por Fiduciaria La Previsora, y que descuenta de los recursos del Sistema General de Participaciones Sector Educación asignados a las entidades territoriales certificadas para la administración de esos A0VD ELyw Ojyc 5b9a 1XN+ Tgau RBI= Validar documento firmado digitalmente en: http://sedeelectronica.minhacienda.gov.co Continuación oficio Página 4 de 8 recursos en el documento de distribución de los recursos del Sistema General de Participaciones expedido por el Departamento Nacional de Planeación. Ni en la Ley 21 de 1989, ni en el Decreto 3752 de 2003, ni en el Decreto 942 de 2022 “por el cual se modifican algunos artículos de la Sección 3, Capítulo 2, Título 4, Parte 4, Libro 2 del Decreto número 1075 de 2015 -Único Reglamentario del Sector Educación sobre el reconocimiento y pago de Prestaciones Económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones”, ni en normatividad vigente alguna se regula la sanción moratoria por afiliación extemporánea de los docentes al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG. Sin perjuicio de lo anterior, considerando que el departamento de Sucre está ejecutando un Acuerdo de reestructuración de pasivos en el contexto de la Ley 550 de 1999, el cual, de conformidad con lo prescrito en el artículo 34 de dicha Ley, es de obligatorio cumplimiento tanto para la entidad territorial deudora como para todos los acreedores, incluyendo a quienes no hayan participado en la negociación del acuerdo o que, habiéndolo hecho, no hayan consentido en él, es necesario tener en cuenta las condiciones de pago de las acreencias pactadas con los acreedores. Para mayor ilustración se traen algunos apartados del texto del Acuerdo. En primera instancia la definición de las acreencias que trae la cláusula 5 del Acuerdo: CLAUSULA 5º. ACREENCIAS. a) Son las deudas a cargo de EL DEPARTAMENTO, por los valores no cancelados, determinados en su existencia y cuantía en la reunión de determinación de votos y acreencias celebrada los días 3 y 4 de febrero de 2010 sin incluir intereses, indexaciones, actualizaciones ni sanciones de ningún tipo, salvo lo relativo a derechos irrenunciables de los pensionados y trabajadores, de las obligaciones por transferencias de aportes laborales al sistema de seguridad social en salud y pensiones relacionada en el Anexo 1. b) Los valores estimados como pasivos Contingentes relacionados en el Anexo 1. (Subrayado fuera de texto) El parágrafo 2 de la cláusula 10 del Acuerdo suscrito en diciembre de 2010, estipuló de manera general las reglas de pago de acreencias, así: CLÁUSULA 10ª. PAGOS … PARÁGRAFO 2. Las sentencias, tutelas, fallos y demás providencias judiciales se pagarán conforme al acuerdo atendiendo las siguientes reglas: 1. Sólo se pagará la pretensión principal de las obligaciones cuya fuente sea una providencia judicial proferida en juicio ordinario constitutivo o declarativo, sin que exista lugar al pago de intereses por mora, remuneratorios, actualizaciones, indexaciones, indemnizaciones o sanciones incluyendo la sanción de la Ley 244 de 1995. Tampoco se reconocerán pagos de costas ni agencias en derecho. 2. Las obligaciones cuyo origen sea una providencia judicial proferida con posterioridad al inicio de la promoción del acuerdo de reestructuración de pasivos, respecto de hechos u omisiones A0VD ELyw Ojyc 5b9a 1XN+ Tgau RBI= Validar documento firmado digitalmente en: http://sedeelectronica.minhacienda.gov.co Continuación oficio Página 5 de 8 acontecidos con anterioridad al inicio de la promoción, se estarán para su pago, a las reglas contenidas en el presente acuerdo y en tal sentido recibirán el mismo tratamiento contemplado en el numeral 1º. 3. Las obligaciones cuyo pago fue intentado a través de procesos ejecutivos y dentro de los cuales se haya o no proferido una providencia condenando al departamento o se haya reconocido a favor del acreedor ejecutante intereses remuneratorios, moratorios, reliquidaciones, indexaciones, actualizaciones, costas y agencias en derecho, sólo será objeto de pago el capital adeudado una vez descontado el valor del título judicial entregado, es decir, se atenderá la regla contenida en el numeral 1º. 4. Las obligaciones cuyo cobro fue intentado a través de un proceso ejecutivo, en el cual el titulo ejecutivo sea una sentencia judicial el pago se realizará atendiendo la regla contenida en el numeral 1º. 5. Los fallos de tutela referidos a obligaciones causadas con anterioridad a la fecha de iniciación de la promoción del acuerdo de reestructuración de pasivos o, a la afectación de derechos cuyo incumplimiento o violación se haya verificado o haya iniciado con anterioridad a la misma fecha, independientemente de la época para la que se profieran, seguirán para su pago la regla establecida en el numeral 1º, guardando en todo, armonía con el contenido del acuerdo de reestructuración de pasivos, en aplicación del principio constitucional de igualdad y los principios de solidaridad, preferencia, universalidad y colectividad que gobiernan los acuerdos de reestructuración de pasivos. (Subrayado fuera de texto) De manera complementaria, las condiciones particulares de pago de las obligaciones laborales al Grupo 1, quedaron consignadas en la cláusula 11 que reza: CLÁUSULA 11ª. PAGO DE OBLIGACIONES DE ORDEN LABORAL (GRUPO N°1). Las OBLIGACIONES de orden laboral, adeudadas directamente a los servidores públicos activos y retirados del DEPARTAMENTO, son obligaciones privilegiadas que se pagarán a partir de la suscripción del presente ACUERDO y según lo establecido en el Anexo 2, de acuerdo a los siguientes conceptos: Otras obligaciones laborales-costos acumulados sector educación Otras obligaciones laborales - saldo prima semestral Otras obligaciones laborales - sector docente Créditos judiciales En relación a estas acreencias, el Departamento, no reconocerá intereses corrientes ni moratorios, ni sanciones adicionales y su pago seguirá este orden: a) En primer lugar se cancelarán las obligaciones cuyo valor sea de hasta cinco millones de pesos ($5.000.000). b) En segundo lugar se cancelarán las obligaciones cuyo valor se encuentren entre cinco millones un peso ($5.000.001) y hasta diez millones de pesos ($10.000.000). c) Una vez canceladas las obligaciones expuestas en el literal b), se cancelarán las obligaciones cuyo valor sea superior a diez millones un peso ($10.000.001). A0VD ELyw Ojyc 5b9a 1XN+ Tgau RBI= Validar documento firmado digitalmente en: http://sedeelectronica.minhacienda.gov.co Continuación oficio Página 6 de 8 PARÁGRAFO 1. El pago de las acreencias reconocidas a los docentes a cargo del Departamento de Sucre y financiados con recursos del Sistema General de Participaciones se cancelarán directamente a cada docente que ostente su calidad de acreedor y la fuente de financiación serán los recursos asignados por la Nación –Ministerio de Hacienda y Crédito Público en los términos del artículo 37 de la ley 1151 de 2007, los cuales son de destinación específica y únicamente sirve de fuente de pago de estos pasivos. Este pago se hará antes del 31 de diciembre de 2010 concomitante con el saldo de la prima semestral de 2006 adeudada a los docentes. PARÁGRAFO 2. Las contingencias laborales se pagarán de acuerdo a la demostración de su legitimidad y a los cupos asignados para cada vigencia del acuerdo. En ejecución del Acuerdo de reestructuración de pasivos celebrado por el departamento de Sucre y sus acreedores , se cancelaron acreencias por concepto de costos acumulados al sector educación vinculados a la planta de personal en el departamento de Sucre por la suma de $20.557 millones3, en aplicación del artículo 37 de la Ley 1151 de 2007, derogado por el artículo 276 de la Ley 1450 de 2011, referenciado en el parágrafo 1 de la Cláusula 11 transcrita anteriormente,. Posterior a la suscripción del Acuerdo, y durante el periodo 2011-2016, según información suministrada por el Ministerio de Educación Nacional, fueron efectuados pagos de deuda por homologación y zonas de difícil acceso por un valor total de $38.028 millones, de los cuales $9.970 millones fueron recursos de excedentes del SGP y $28.058 millones de asignaciones del PGN. Ahora bien, el artículo 148 de la Ley 1450 de 2011, prescribe: “Saneamiento de deudas. Con cargo a las apropiaciones y excedentes de los recursos del Sistema General de Participaciones, se pagarán las deudas que resulten del reconocimiento de los costos del servicio educativo ordenados por la Constitución y la ley, dejados de pagar o no reconocidos por el Situado Fiscal o el Sistema General de Participaciones al personal Docente y Administrativo, como costos acumulados en el Escalafón Nacional Docente, incentivos regulados en los Decretos 1171 de 2004 y 521 de 2010, homologaciones de cargos administrativos del sector, primas y otros derechos laborales, deudas que se pagarán siempre que tengan amparo constitucional y legal. El Gobierno Nacional a través del Ministerio de Educación Nacional validará las liquidaciones presentadas por las entidades territoriales y certificará los montos a reconocer y pagar. Cuando no exista suficiente apropiación o excedentes para cubrir los costos establecidos en el presente artículo, la Nación -Ministerio de Hacienda y Crédito Público- concurrirá subsidiariamente con recursos del Presupuesto General de la Nación para cubrir el pago de las 3 Frente a estos pasivos, la cláusula 16 del ARP que reglamentó lo relativo a las fuentes de financiación dispuso: “De igual forma hacen parte de las fuentes de financiación los saldos de las asignaciones del Ministerio de la Protección Social mediante resoluciones 530 y 3797 de 2010 calculados en $7.914 millones, los recursos que debe girar la Nación en virtud del acuerdo de pago suscrito con el Departamento de Sucre para el pago de los costos acumulados del sector educación por valor de $19.810 millones y el saldo en caja del Sistema General de Participaciones-Educación por $747 millones” A0VD ELyw Ojyc 5b9a 1XN+ Tgau RBI= Validar documento firmado digitalmente en: http://sedeelectronica.minhacienda.gov.co Continuación oficio Página 7 de 8 deudas certificadas por el Ministerio de Educación Nacional, mediante la suscripción de acuerdos de pago, previa la celebración por parte de las entidades territoriales correspondientes de un encargo fiduciario a través del cual se efectúen los pagos. Previo a la celebración de los acuerdos de pago, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público efectuará los cruces de cuentas que sean necesarios entre las deudas del sector educativo de las entidades territoriales y la Nación.” (subrayado y resaltado fuera de texto) Así las cosas, en aplicación del artículo 148 de la Ley 1450 de 2011, solo es posible cancelar con cargo a las apropiaciones y excedentes de los recursos del Sistema General de Participaciones SGP o con recursos del Presupuesto General de la Nación-PGN, en el evento en que no exista suficiente apropiación o excedentes del SGP, las deudas que resulten del reconocimiento de los costos del servicio educativo ordenados por la Constitución y la Ley. La pretensión que usted afirma que tienen 493 docentes vinculados a la planta docente del departamento, para que se les cancele “sanción mora por afiliación tardía al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, con su respectiva indexación”, que “asciende aproximadamente a un monto de $221.000.000.000” NO tiene fundamento constitucional ni legal, razón por la que NO es posible financiar esa pretensión con recursos del SGP o del Presupuesto General de la Nación en el marco del artículo 148 de la Ley 1450 de 2011. De lo expuesto, podemos concluir: 1. La administración departamental de Sucre, entidad certificada para administrar los recursos del Sistema General de Participaciones-Educación, y responsable de efectuar la afiliación de los docentes a través de su secretaría de educación de conformidad con lo prescrito en el Decreto 3752 de 2003 compilado en el Decreto 1075 de 2015, es quien debe asumir las eventuales consecuencias que se generen por la tardanza u omisión en la afiliación de los docentes vinculados a su planta de personal; sin perjuicio de las sanciones disciplinarias y fiscales que impongan los órganos de control por la omisión o tardanza en la afiliación de los docentes. 2. En el evento de que, a través de la vía judicial, se ordene el pago de la pretensión de los docentes, sustentada en la omisión o tardanza de la Gobernación a la afiliación de los docentes al FOMAG, es claro, en el marco del artículo 148 de la Ley 1450 de 2011, que su cancelación debe ser asumida por la entidad territorial con cargo a sus recursos propios, no con cargo a los excedentes del SGP ni subsidiariamente con cargo a los recursos del PGN. 3. Ni en la Ley 91 de 1989, ni en el Decreto 3752 de 2003, ni en el Decreto 942 de 2022 “por el cual se modifican algunos artículos de la Sección 3, Capítulo 2, Título 4, Parte 4, Libro 2 del Decreto número 1075 de 2015 -Único Reglamentario del Sector Educación sobre el reconocimiento y pago de Prestaciones Económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones” , ni en normatividad vigente alguna, se regula la sanción moratoria por afiliación extemporánea de los docentes al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio-FOMAG, razón por la cual interpretamos A0VD ELyw Ojyc 5b9a 1XN+ Tgau RBI= Validar documento firmado digitalmente en: http://sedeelectronica.minhacienda.gov.co Continuación oficio Página 8 de 8 que no existe una deuda cierta y exigible para el departamento de Sucre, relacionada con esta pretensión. 4. En aplicación del artículo 148 de la Ley 1450 de 2011, solo es posible cancelar con cargo a las apropiaciones y excedentes de los recursos del Sistema General de Participaciones SGP o con recursos del Presupuesto General de la Nación-PGN, en el evento en que no exista suficiente apropiación o excedentes del SGP, las deudas que resulten del reconocimiento de los costos del servicio educativo ordenados por la Constitución y la Ley. 5. En nuestro criterio, no tiene fundamento constitucional ni legal la pretensión de los 493 docentes vinculados a la planta del departamento, para que se les cancelen cerca de $221 mil millones por concepto de “sanción mora por afiliación tardía al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, con su respectiva indexación”. Por lo tanto, no puede ser cancelada con recursos del Sistema General de Participaciones, ni con recursos del Presupuesto General de la Nación en aplicación del artículo 148 de la Ley 1450 de 2011. Cordial saludo, Néstor Mario Urrea Duque Director Dirección General de Apoyo Fiscal Revisó Claudia Helena Otalora Cristancho/Fernando Olivera V Elaboró: Sandra Maritza Piñeros Castro/Esmeralda Villamil López DIRECTOR TECNICO ADMINISTRATIVO 100-22 Firmado digitalmente por: NESTOR MARIO URREA DUQUE Firmado digitalmente por: MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO A0VD ELyw Ojyc 5b9a 1XN+ Tgau RBI= Validar documento firmado digitalmente en: http://sedeelectronica.minhacienda.gov.co