Otros temas territoriales

6.2. Subdirección de Fortalecimiento Institucional Territorial Concejal GERMAN AUGUSTO GARCIA MAYA CONCEJAL CONCEJO DE BOGOTÁ gagarcia@concejobogota.gov.co BOGOTA D.C. - CUNDINAMARCA Radicado entrada 1-2022-079341 No. Expediente 18191/2022/RPQRSD Asunto: Consulta sobre la extinción de obligaciones provenientes de créditos de vivienda otorgados como contratos de mutuo y la aprobación de alivios sin que medie una disposición legal estrictamente en ese sentido. Respetado concejal García: A través del presente, damos respuesta a su consulta sobre la extinción de obligaciones provenientes de créditos de vivienda otorgados con motivo de contratos de mutuo y la aprobación de alivios sin que medie una disposición legal estrictamente en ese sentido. Se aclara que la respuesta se ofrece dentro del ámbito de nuestra competencia, de forma general y abstracta, y no es obligatoria ni vinculante. Antes de exponer la postura de esta Dirección respecto al tema objeto de consulta, conviene manifestar que, en esta, no se interroga sobre un particular modo de extinción de las obligaciones. Sin perjuicio de lo anterior, y como del contenido se deduce que los interrogantes giran alrededor de la condonación de capital e intereses, entonces, la respuesta se enfocará en esa figura. Radicado: 2-2022-050315 Bogotá D.C., 31 de octubre de 2022 11:38 1dxz MAHJ FzVG nKeP DcK8 PtG7 VjI= Validar documento firmado digitalmente en: http://sedeelectronica.minhacienda.gov.co Continuación oficio Página 2 de 5 1. Posición de la Dirección General de Apoyo Fiscal Esta Dirección, apoyada en concepto del Consejo de Estado1, considera que la posibilidad de condonar capital e intereses de créditos originados en contratos de mutuo por parte de la Caja de Vivienda Popular, dependerá, del encuadramiento de esta como “entidad financiera de carácter público”, con independencia de la naturaleza jurídica que, desde la perspectiva de ley 489 de 1998 tenga la Caja, y sin perjuicio de que la condonación sólo pueda ser parcial. Así, si la oferta de mecanismos financieros, a través de la colocación de créditos, propio del objeto de la Caja de Vivienda Popular, permite encuadrarla como entidad financiera pública, esté o no bajo la vigilancia de la Superintendencia de Sociedades2, entonces, será posible fundar la posibilidad de que aquella condone, parcialmente, capital e intereses originados en créditos o garantías que haya otorgado. La tesis anterior, se basa en la argumentación desarrollada por el Consejo de Estado en el concepto identificado, y que está fundada en lo siguiente:  En la Ley 819 de 20033 En primer lugar, en el artículo 25 de la Ley 819 de 2003 que expresa: ARTÍCULO 25. RESPONSABILIDAD FISCAL EN RESTRUCTURACIONES DE CARTERA: Las entidades financieras de carácter público al efectuar reestructuraciones de créditos, rebajas o condonaciones de intereses a sus deudores morosos deberán realizarlo conforme a las condiciones generales del mercado financiero y con la finalidad de: recuperar su cartera, evitar el deterioro de su estructura financiera y presupuestal y, propender por la defensa, rentabilidad y recuperación del patrimonio público.” (Las subrayas corresponden, originalmente a la cita el Consejo de Estado hace de la norma). Como se observa, las entidades financieras de carácter público, cuyo encuadramiento en este carácter, no estaría gobernado por la vigilancia o no que ejerciera la Superintendencia Financiera, están habilitadas para llevar a cabo restructuración de cartera para lo cual, pueden condonar, en principio, sólo intereses. Sin embargo, el propio Consejo de Estado se encargará, en el concepto 1 ͞CoŶsejo de Estado “ala de CoŶsulta y “erviĐio Civil. CoŶsejero PoŶeŶte: GerŵáŶ Alďerto Bula EsĐoďar Bogotá D.C., treinta (30) de abril de dos mil dieciocho (2018) Número Único: 11001-03-06-000-2017-0002700 Radicación interna: 2329 Referencia: Condonación de Đapital eŶ aĐuerdos de pago para Đréditos eduĐativos otorgados por el ICETEX.͟ 2 Es importante señalar que, a partir de la disertación del Consejo de Estado, es posible inferir que el criterio para definir si una entidad pública es financiera o no, será el objeto o su función antes de que su vigilancia por parte de la Superintendencia de Sociedades. 3 ͞Por la Đual se diĐtaŶ Ŷorŵas orgáŶiĐas eŶ ŵateria de presupuesto, respoŶsaďilidad y traŶspareŶĐia fisĐal y se diĐtaŶ otras disposiĐioŶes.͟ 1dxz MAHJ FzVG nKeP DcK8 PtG7 VjI= Validar documento firmado digitalmente en: http://sedeelectronica.minhacienda.gov.co Continuación oficio Página 3 de 5 bajo estudio, de presentar la posibilidad de que la condonación de capital, como se verá enseguida.  En las reglas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero En segundo lugar, y como quiera que en el artículo 25 trascrito de la Ley 819 de 2003, hay una remisión a “las condiciones generales del mercado financiero” disponibles para recuperar cartera, resulta procedente referirse a las reglas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero para tales efectos, por lo que es pertinente citar, nuevamente, pero en extenso, al Consejo de Estado: Es así que la posibilidad de condonar capital en el mercado financiero ha sido admitida por la Superintendencia Financiera tanto para entidades financieras privadas como para las estatales. Dice la doctrina especializada de la superintendencia en el concepto 2002001779-1 del 11 de marzo de 2002: "Sea lo primero precisar que las instituciones financieras del Estado creadas por iniciativas gubernamentales, ya sea mediante la constitución de sociedades de economía mixta (artículo 97 de la Ley 489 de 1999) o de empresas industriales y comerciales (artículo 85, ibídem), u originadas por efecto de las capitalizaciones del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras FOGAFÍN, en virtud de lo señalado en el numeral 4 del artículo 320 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (oficialización), se rigen en materia de reestructuración de créditos por los mismos parámetros de las entidades de carácter privado. Pues bien, obsérvese que en el derecho positivo colombiano impera el principio de la autonomía de la voluntad, según el cual las normas que regulan los contratos son normas supletorias de la voluntad de los contratantes, es decir, impera la libertad contractual, cuando estos al celebrarlos, acatan las prescripciones legales y respetan el orden público y las buenas costumbres. En este sentido, es válido que las partes acuerden modificaciones a las obligaciones originarias y, por ende, proceda de la reestructuración de las derivadas de los contratos de mutuo, entendida ésta como cualquier mecanismo instrumentado mediante la celebración de cualquier negocio jurídico, que tenga por objeto modificar las condiciones originalmente pactadas con el fin de permitirle al deudor la atención adecuada de su acreencia. En caso específico de las entidades financieras dichas reestructuraciones también se realizan dentro de su órbita privada, siendo ellas quienes deciden efectuarlas o no. Sin embargo, cabe señalar que en caso de llevarlas a cabo deberán observar los parámetros señalados en el Capítulo II de la Circular Básica Contable y Financiera (Circular Externa 100 de 1995) sobre la evaluación del riesgo crediticio, instructivo que puede consultar en nuestra página web: www.superbancaria.gov.co, ícono normatividad 1 . Así mismo, respecto de los bancos oficiales, debe precisarse que no se encuentran sometidos a disposiciones especiales ni las excluyen de la aplicación de los preceptos sobre reestructuración de créditos; por lo tanto, es facultativo de la entidad modificar las condiciones iniciales de la obligación, otorgar prórrogas, conceder períodos de gracia, y condonaciones de intereses o capital; con sujeción a las normas sobre riesgo crediticio.” Nótese que la remisión que hace la Ley 819 de 2003 a “las condiciones generales del mercado financiero” ,disponibles para recuperar cartera, le permite al Consejo de Estado, citar reglas disponibles para precisas y particulares entidades financieras, a pesar de lo cual serían aplicables a las entidades financieras públicas. Se insiste en que, dentro de éstas, podría encuadrar la Caja de Vivienda Popular, bajo el supuesto de que el criterio para tal encuadramiento, no fuera la vigilancia o no por la Superintendencia, sino el objeto y función desarrollado por cada entidad. 1dxz MAHJ FzVG nKeP DcK8 PtG7 VjI= Validar documento firmado digitalmente en: http://sedeelectronica.minhacienda.gov.co Continuación oficio Página 4 de 5 Ahora bien, es muy importante precisar que esta Dirección no considera que la Caja sea una entidad financiera pública, ni lo contrario. Lo que hace esta Dirección es identificar un supuesto que no lo corresponde comprobarlo. Tal ejercicio es asunto, cuya comprobación, estaría en cabeza de la entidad territorial o de otras autoridades. Así mismo, debe notarse que, en criterio del Consejo de Estado, en el marco de las reestructuraciones de crédito, las posibilidades no se restringen a la condonación de intereses, sino que se extenderían al capital. A título simplemente ilustrativo se trascribe otro apartado del concepto del Consejo de Estado sobre el que se ha venido trabajando, y que sintetiza la posición, hasta ahora desarrollada, de acuerdo con la cual, las entidades financieras publicas pueden condonar, parcialmente, capital e intereses de deudas con origen en créditos otorgados. Es así que, en casos extremos, la situación de mora de algunos deudores puede colocar en alto riesgo la recuperación de los dineros prestados, situación que amerita que las entidades financieras estatales puedan asumir soluciones igualmente extraordinarias en aras de evitar una pérdida total o mayor del patrimonio estatal comprometido en operaciones de crédito educativo, como sería llegar a la condonación parcial del capital. 2. Aclaración final Esta Dirección considera importante manifestar que, ante el no encuadramiento como entidades financieras públicas, una tesis de habilitación de condonación de capital e intereses en contratos de mutuo celebrados por entidades descentralizadas territoriales, fundada en la autonomía territorial de que trata el artículo 287 constitucional, y en particular en los desarrollos respecto a tal autonomía para la administración de los tributos de tal orden territorial, no resulta procedente por la siguiente razón: Porque, sin perjuicio de que las obligaciones tributarias tienen fuente legal y las de mutuo tienen fuente convencional (lo que aparentemente indicaría que existe un mayor margen para aplicar la autonomía en las de naturaleza convencional), es el poder tributario derivado del que gozan las entidades territoriales y el desarrollo jurisprudencial del mismo, el que permite que las entidades territoriales puedan condonar capital e intereses respecto de sus tributos, de manera excepcional, atendiendo criterios temporales de aplicación, y sin perjuicio de que la afectación de los principios del sistema tributario pueda ser compensada por “su contribución para superar la situación excepcional que se busca afrontar a través de la amnistía tributaria4”. 4 Corte Constitucional, Sentencia C-448/20. 1dxz MAHJ FzVG nKeP DcK8 PtG7 VjI= Validar documento firmado digitalmente en: http://sedeelectronica.minhacienda.gov.co Continuación oficio Página 5 de 5 En efecto, mientras que el poder tributario derivado del que gozan entidades territoriales permite las amnistías tributarias territoriales, como expresión particular de autonomía territorial, dicha autonomía, en su expresión política, no tiene el alcance como para predicar que, asunto reservado al legislador, como lo es la fijación de modos de extinción de obligaciones, pueda ser regulado por propias entidades territoriales, y en este sentido, fijar dentro de su propias jurisdicciones la posibilidad de condonar capital e intereses en contratos de mutuo. En los anteriores términos damos respuesta a su consulta. Atentamente, CLAUDIA HELENA OTALORA CRISTANCHO Subdirectora de Fortalecimiento Institucional Territorial APROBÓ: CLAUDIA HELENA OTALORA CRISTANCHO ELABORÓ: JAVIER MORA GONZALEZ SUBDIRECTOR TECNICO CODIGO 0150 GRADO 21 Firmado digitalmente por: CLAUDIA HELENA OTALORA CRISTANCHO Firmado digitalmente por: MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO 1dxz MAHJ FzVG nKeP DcK8 PtG7 VjI= Validar documento firmado digitalmente en: http://sedeelectronica.minhacienda.gov.co