Contribución de Obra Pública - Estampillas - Reteica

________________________________________________________________________ Página | 1 Ministerio de Hacienda y Crédito Público Dirección: Carrera 8 No. 6 C 38 Bogotá D.C., Colombia Conmutador: (+57) 601 3 81 17 00 Línea Gratuita: (+57) 01 8000 910071 6.2. Subdirección de Fortalecimiento Institucional Territorial Señor EDGAR DANIEL MANTILLA BLANCO Emantilla9@gmail.com Radicado entrada 1-2024-109798 No. Expediente 15711/2024/GEA Asunto: Oficio n° 1-2024-109798 del 14 de noviembre de 2024 Tema: Contribución de Obra Pública - Estampillas - Reteica Subtema: Contratos - Gastos de Legalización Cordial saludo, Sr. Mantilla Mediante escrito radicado en este Ministerio con el número y fecha del asunto, se remite a por parte de Colombia Compra Eficiente, a esta Dirección la consulta por usted radicada ante esa instancia, en la que presenta unos interrogantes respecto con el componente de la Administración en los Contratos de Obra Pública. Sea lo primero anotar que si bien dentro de las funciones asignadas a esta Dirección por el Decreto 4712 de 2008, se encuentra la de prestar asesoría a las entidades territoriales, ésta no se extiende a la solución directa de casos específicos, por lo que las respuestas emitidas por este Despacho se dan en los términos y con los estrictos alcances de los artículos 14-2 y 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por lo que la respuesta será general, no tendrá efectos obligatorios ni vinculantes, y no comprometerá la responsabilidad de este Ministerio. Consulta que: “1. ¿Es correcto incluir en los gastos de legalización del contrato tales como Estampillas Municipales y Departamentales, RETEICA y contribución al Fondo de Seguridad? Para dar respuesta a su interrogante es de precisar que en el caso de las estampillas, generalmente, la ley que crea el tributo autoriza a la entidad territorial para su cobro y define la destinación de los recursos, pero guarda silencio frente a otros elementos sustantivos con lo cual el municipio o departamento, al momento de su adopción, Radicado: 2-2024-068971 Bogotá D.C., 11 de diciembre de 2024 09:29 qtek U/TQ I99g PSHq pynj 6Uv3 jkk= Validar documento firmado digitalmente en: http://sedeelectronica.minhacienda.gov.co Continuación oficio ________________________________________________________________________ Página | 2 Ministerio de Hacienda y Crédito Público Dirección: Carrera 8 No. 6 C 38 Bogotá D.C., Colombia Conmutador: (+57) 601 3 81 17 00 Línea Gratuita: (+57) 01 8000 910071 debe establecerlos en los acuerdos u ordenanzas. En consecuencia, los hechos generadores, tarifas, bases gravables de las estampilla, así como los tratamientos preferenciales (exenciones, exclusiones, prohibiciones, etc), deberán ser fijados en el estatuto tributario de la entidad territorial, dentro del marco fijado en la ley, así como los descuentos y retenciones que operan por este concepto. A partir de los cuales deben analizarse cada una de las situaciones particulares que se presenten alrededor de su aplicación. Adicionalmente, es de tener en cuenta que las estampillas son un gravamen documental que se cobra sobre los actos o contratos en los que intervenga un funcionario de la respectiva entidad territorial o de sus entidades descentralizadas, referido a actos u operaciones que se realicen en territorio del ente territorial, o que sean de competencia de la entidad territorial. El sujeto pasivo, será el otro extremo contractual, es decir, el proveedor del bien o servicio, a quien le corresponderá pagar el tributo, generalmente a través de la retención que le practicaran sobre los pagos a su favor. En relación con la contribución sobre contratos de obra pública, es necesario dar un repaso a lo normado por el inciso primero del artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, que ad literam establece: “ARTÍCULO 6o. DE LA CONTRIBUCIÓN DE LOS CONTRATOS DE OBRA PÚBLICA O CONCESIÓN DE OBRA PÚBLICA Y OTRAS CONCESIONES. El artículo 37 de la Ley 782 de 2002, quedará así: Todas las personas naturales o jurídicas que suscriban contratos de obra pública, con entidades de derecho público o celebren contratos de adición al valor de los existentes deberán pagar a favor de la Nación, Departamento o Municipio, según el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante una contribución equivalente al cinco por ciento (5%) del valor total del correspondiente contrato o de la respectiva adición.”. (Negrillas ajenas al texto) Del análisis de la norma trascrita, se colige que la contribución sobre contratos de obra pública tiene como elementos estructurales los siguientes: su hecho generador es la suscripción de contratos de obra pública con entidades de derecho público; el sujeto activo responsable de su recaudo será la entidad pública contratante y el sujeto activo beneficiario será la nación o la entidad territorial a la que pertenezca la entidad pública contratante (en algunos casos uno y otro son idénticos); la base gravable será el valor total del contrato; la tarifa será del 5%. qtek U/TQ I99g PSHq pynj 6Uv3 jkk= Validar documento firmado digitalmente en: http://sedeelectronica.minhacienda.gov.co Continuación oficio ________________________________________________________________________ Página | 3 Ministerio de Hacienda y Crédito Público Dirección: Carrera 8 No. 6 C 38 Bogotá D.C., Colombia Conmutador: (+57) 601 3 81 17 00 Línea Gratuita: (+57) 01 8000 910071 En lo que hace a la sujeción pasiva, nótese que el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006 supra, se refiere de manera genérica a “todas las personas naturales o jurídicas” con la cual la entidad pública suscriba el contrato de obra pública, sin hacer distinción alguna respecto de la naturaleza de la entidad que funge como contratista. Por último, en este contexto se debe analizar si la actividad a la que se refiere en su consulta se encuentra enmarcada dentro de las actividades de industria, comercio o servicio sujetas al impuesto de Industria y Comercio en los términos del Decreto 1333 de 1986. Así mismo, sea del caso precisar que para efectos de la determinación de la sujeción al impuesto lo que interesa es la realización de las actividades gravadas indistintamente de la naturaleza de las personas que la realizan, pues como reiteradamente lo ha sostenido el Consejo de Estado “En relación con los sujetos pasivos del Impuesto de Industria y Comercio, ha sostenido la Sala en reiteradas oportunidades, que no es necesario dilucidar la naturaleza jurídica de la entidad de derecho público y tampoco determinar si persigue o no ánimo de lucro en la prestación del servicio o actividad desarrollada, debido a que el hecho gravado, por mandato del artículo 32 de la Ley 14 de 1983, lo constituye el ejercicio o realización de las actividades industriales, comerciales o de servicios, y por cuanto la ley para el efecto, no hace ninguna distinción respecto de las personas jurídicas que las realizan”1 En relación con la obligación de efectuar retenciones, debe tenerse en cuenta que la retención en la fuente es un mecanismo de recaudo anticipado que se rige por las mismas reglas sustanciales del respectivo impuesto, por lo que corresponde a cada entidad territorial adoptar el mecanismo y reglamentar su aplicación. Así las cosas, y en la medida que la retención en la fuente, al ser practicada, se constituye en el pago anticipado del impuesto, debe ser trasladada por el agente retenedor al respectivo municipio donde se realizó la actividad gravada, conforme la regulación del impuesto y del sistema de retenciones allí vigente. La regulación local del sistema de retenciones del impuesto de industria y comercio debe precisar la forma como opera en la respectiva jurisdicción territorial: quiénes son agentes retenedores, los hechos sujetos de retención, la base gravable, la tarifa, etc. En este orden de ideas, del análisis de los actos administrativos mediante los cuales la entidad territorial adoptó cada uno de los tributos y determino sus elementos estructurales, debe determinar si como tal se deben incluir en los gastos de 1 Consejo de Estado, Sección Cuarta. Sentencia del 12 de noviembre de 2003, Rad. 13340 Consejero Ponente: Germán Ayala Mantilla. qtek U/TQ I99g PSHq pynj 6Uv3 jkk= Validar documento firmado digitalmente en: http://sedeelectronica.minhacienda.gov.co Continuación oficio ________________________________________________________________________ Página | 4 Ministerio de Hacienda y Crédito Público Dirección: Carrera 8 No. 6 C 38 Bogotá D.C., Colombia Conmutador: (+57) 601 3 81 17 00 Línea Gratuita: (+57) 01 8000 910071 legalización, dado que, excede de nuestras competencias determinar la viabilidad de tener que incluir el pago de dichos tributos en dichos gastos. 2. ¿Cuáles tipos de proyectos y/o contratos deben ser gravados con la Contribución al Fondo de Seguridad? Respecto a su interrogante me permito indicarle que esta Dirección se ha pronunciado sobre el tema de consulta, en oficio n° 2-2022-051825 del 09 de noviembre de 2022, señalando que: “Al respecto, conforme con el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, el hecho generador de la contribución del 5% sobre contratos de obra pública, como su nombre lo indica es la suscripción de contratos de obra pública con entidades de derecho público o la celebración de contratos de adición al valor de los existentes. Los sujetos pasivos de la mencionada contribución son todas las personas naturales o jurídicas que suscriban contratos de obra pública con entidades de derecho público, o que suscriban contratos de concesión de construcción, mantenimiento y operaciones de vías de comunicación, terrestre o fluvial, puertos aéreos, marítimos o fluviales, los subcontratistas que ejecuten contratos de construcción de obras o su mantenimiento en los casos en los que las entidades públicas suscriban convenios de cooperación con organismos multilaterales y los socios, copartícipes y asociados de los consorcios y uniones temporales, y los sujetos activos son las entidades de derecho público que actúan como contratantes en los contratos sobre los cuales recae la contribución. La base gravable corresponde al valor total del contrato y la tarifa es del 5%. En lo que hace al concepto de contrato de obra pública para efectos de la contribución, ha señalado la jurisprudencia de la Corte Constitucional que “… el Estatuto de contratación dice que “son contratos de obra los que celebren las entidades estatales”; y la norma acusada afirma que “(t)odas las personas naturales o jurídicas que suscriban contratos de obra pública, con entidades de derecho público” deberán pagar la contribución en ella regulada. De lo que se infiere que los contratos de obra pública a que alude la disposición acusada no pueden ser sino los mismos contratos de obra (simplemente de obra) a que se refiere el artículo 32 del Estatuto de contratación administrativa, toda vez que por el sólo hecho de ser suscritos “con entidades de derecho público”, caen dentro de esa categoría jurídica por expresa disposición legal”2. 2 Corte Constitucional Sentencia C-1153 de 2008 Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra qtek U/TQ I99g PSHq pynj 6Uv3 jkk= Validar documento firmado digitalmente en: http://sedeelectronica.minhacienda.gov.co Continuación oficio ________________________________________________________________________ Página | 5 Ministerio de Hacienda y Crédito Público Dirección: Carrera 8 No. 6 C 38 Bogotá D.C., Colombia Conmutador: (+57) 601 3 81 17 00 Línea Gratuita: (+57) 01 8000 910071 En ese contexto, el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 “Son contratos de obra los que celebren las entidades estatales para la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago”, por lo que será a la luz de esta norma que la administración deberá determinar la sujeción a la contribución establecida en la Ley 1106 de 2006 del convenio suscrito con la Junta de Acción Comunal. Ahora bien, en presencia de convenios suscritos por las entidades territoriales, se causará la contribución en mención solo si la entidad con la que se suscribe el convenio actúa en calidad de contratista de obra pública, de acuerdo con el hecho generador de la contribución señalados en el artículo 6 de la ley 1106 de 2006. 3. ¿Cuáles gastos de legalización deben ser asumidos por el contratista de obra y que por tanto no pueden ser relacionados en el apartado de la Administración? Como indicamos al inicio del escrito entre las funciones asignadas a esta Dirección por el Decreto 4712 de 2008 está la de prestar asesoría en materia tributaria y financiera a entidades territoriales o sus descentralizadas; como tal excede de nuestra competencia pronunciarnos respecto a su tema objeto de consulta. La remisión se efectúa en los términos del artículo 19 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que señala “…Respecto de peticiones reiterativas ya resueltas, la autoridad podrá remitirse a las respuestas anteriores. Cordialmente, CLAUDIA HELENA OTÁLORA CRISTANCHO Subdirectora de Fortalecimiento Institucional Territorial Dirección General de Apoyo Fiscal Elaboró: YULIET FERNANDA ARIAS QUIROGA Subdirección de Fortalecimiento Institucional Territorial Revisó: CLAUDIA HELENA OTÁLORA CRISTANCHO Subdirección de Fortalecimiento Institucional Territorial Aprobó: CLAUDIA HELENA OTÁLORA CRISTANCHO Subdirección de Fortalecimiento Institucional Territorial Firmado digitalmente por: CLAUDIA HELENA OTALORA CRISTANCHO Firmado digitalmente por: MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO qtek U/TQ I99g PSHq pynj 6Uv3 jkk= Validar documento firmado digitalmente en: http://sedeelectronica.minhacienda.gov.co