Procedimiento tributario y régimen sancionatorio

Ministerio de Hacienda y Crédito Público Código Postal 111711 PBX: (571) 381 1700 Atención al ciudadano (571) 6021270 - Línea Nacional: 01 8000 910071 atencioncliente@minhacienda.gov.co Carrera 8 No. 6C- 38 Bogotá D.C. www.minhacienda.gov.co 7.2. Subdirección de Fortalecimiento Institucional Territorial Doctor Oliver Carabalí Banguero Alcalde Alcaldía Municipal de Guachené Calle 4 No. 5 – 46 Jorge Eliécer Gaitán Guachené - Cauca Radicado entrada 1-2019-025876 No. Expediente 5878/2019/RCO Asunto : Oficio No. 1-2019-025876 del 18 de marzo de 2019 Tema : Cobro administrativo coactivo Cordial saludo Doctor Carabalí: En atención a la reunión realizada en las instalaciones de este Ministerio, a solicitud del Dr. Andrés Felipe Gómez Salazar - Gerente General del Grupo Familia, esa empresa pone de presente ante esta Dirección las presuntas irregularidades que, a su juicio, se han presentado en el marco de un proceso de cobro administrativo coactivo adelantado por ese municipio en contra de ese grupo empresarial, irregularidades que reitera en el escrito radicado en este Ministerio con el número y fecha del asunto, y que fueron igualmente puestas en conocimiento de la Procuraduría Provincial de Santander de Qulichao por parte de la empresa. Sea del caso precisar que las presuntas irregularidades descritas en la reunión y oficio arriba referidos, coincide con las presentadas por la Dra. Maria Nohemi Arboleda - Gerente de XM filial de ISA con Oficio No. 1-2019-024016 del 12 de marzo de 2019, que motivaron la emisión del Oficio 2-2019-008152 del 12 de marzo de 2019, dirigido a la Dra. Maryuri Banguero Chará – Tesorera de la Alcaldía Municipal de Guachené. A partir de la información y documentación aportada por el Grupo Familia, los antecedentes del caso pueden resumir así: 1. El municipio de Guachené inició proceso de determinación oficial por concepto de retenciones en la fuente del impuesto de Industria y Comercio de las vigencias 2012 a 2017, en el marco del cual, se surtieron las actuaciones propias de una liquidación oficial de aforo dentro del trámite administrativo, tanto del lado de la entidad territorial como del lado del contribuyente, esto es, emplazamiento para declarar; respuesta al emplazamiento; (no se hace mención a resolución sanción); liquidación oficial de Radicado: 2-2019-009260 Bogotá D.C., 20 de marzo de 2019 11:47 6kju w1DA hJY7 +00H /R4X dZYB 2B0= Validar documento firmado digitalmente en: http://sedeelectronica.minhacienda.gov.co Continuación oficio Página 2 de 10 Ministerio de Hacienda y Crédito Público Código Postal 111711 PBX: (571) 381 1700 Atención al ciudadano (571) 6021270 - Línea Nacional: 01 8000 910071 atencioncliente@minhacienda.gov.co Carrera 8 No. 6C- 38 Bogotá D.C. www.minhacienda.gov.co aforo; recurso de reconsideración; resolución que resuelve el recurso de reconsideración. 2. Toda vez que el recurso de reconsideración fue negado, el contribuyente procedió a interponer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la liquidación de aforo y la resolución que resolvió el recurso, radicada el 23 de enero de 2018, y admitida el día 27 de junio de 2018. 3. El municipio notifica un primer mandamiento de pago teniendo como título la liquidación de aforo, el cual es revocado. Posteriormente expide un nuevo mandamiento de pago con fundamento en el mismo título, frente al que el contribuyente presenta la excepción consagrada en el numeral 5 del artículo 831 del ETN, que es declarada como no probada. El contribuyente repuso el auto que negó las excepciones, el cual fue confirmado el 25 de mayo de 2018. En el curso del proceso (marzo de 2018) el municipio ordena el embargo de las cuentas de la empresa, así como de las cuentas del Grupo Familia señalando responsabilidad solidaria de éste. 4. El contribuyente, en virtud de la interposición y admisión del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó a la administración municipal la terminación del proceso, así como el levantamiento de las medidas cautelares. 5. El municipio responde negando las solicitudes, sustentando su posición en que para que se configurará la excepción del artículo 831-5 del ETN, así como para que operara el levantamiento de la medida cautelar en el marco del artículo 837 ibídem, debía haberse admitido la demanda, es decir que no bastaba con que haya sido interpuesta, y que la excepción y la solicitud de levantamiento de las medidas cautelares debieron interponerse dentro de los 15 días siguientes a la notificación del mandamiento de pago; posición que sustenta en un Concepto emitido en el año 2007 por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, así como en pronunciamientos de la Procuraduría General de la Nación del año 2008 y en sentencia del Tribunal Superior del Distrito de Popayán del año 2017. En ese contexto, sin perjuicio de que se trate de un asunto de competencia de ese municipio, en el marco de las funciones de asesoría asignadas a esta Dirección por el Decreto 4712 de 2008, con el único ánimo de brindar al municipio elementos de juicio para la toma de decisiones en el marco del proceso, nos permitimos efectuar algunas consideraciones que pueden resultar útiles para abordar el caso. En este punto, es imperativo precisar que los pronunciamientos de esta Dirección se emiten con carácter general y abstracto en los términos y con los estrictos alcances de los artículos 14-2 y 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, de manera que no tienen efectos obligatorios ni vinculantes, y no comprometen la responsabilidad de este Ministerio. 6kju w1DA hJY7 +00H /R4X dZYB 2B0= Validar documento firmado digitalmente en: http://sedeelectronica.minhacienda.gov.co Continuación oficio Página 3 de 10 Ministerio de Hacienda y Crédito Público Código Postal 111711 PBX: (571) 381 1700 Atención al ciudadano (571) 6021270 - Línea Nacional: 01 8000 910071 atencioncliente@minhacienda.gov.co Carrera 8 No. 6C- 38 Bogotá D.C. www.minhacienda.gov.co En primer término, en lo que hace a la procedencia de la excepción del numeral 5 del citado artículo 831 del Estatuto Tributario Nacional, esto es “La interposición de demandas de restablecimiento del derecho o de proceso de revisión de impuestos, ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo”, nos permitimos reiterar lo expresado a la Sra. Tesorera Municipal con Oficio 2-2019-008152 del 12 de marzo de 2019, aplicable mutatis mutandis al presente caso, así: “[…] De tal manera, si de conformidad con el numeral 4 del artículo 829 del Estatuto Tributario Nacional “Se entienden ejecutoriados los actos administrativos que sirven de fundamento al cobro coactivo: 1. (…) 4. Cuando los recursos interpuestos en la vía gubernativa o las acciones de restablecimiento del derecho o de revisión de impuestos se hayan decidido en forma definitiva, según el caso”, forzoso se hace concluir que en presente caso, habiéndose interpuesto el medio de control de nulidad y restablecimiento contra el acto en el que se impone la sancion, éste no se entienden ejecutoriado y en tal virtud no presta mérito ejecutivo, configurandose así la excepcion consagrada en el numeral 3 del artículo 831 del Estatuto Tributario Nacional , esto es “La de falta de ejecutoria del título”. En ese mismo sentido, con fundamento en los mismos hechos descritos a espacio líneas atrás, evidentemente se configuraría igualmente la excepción establecida en el numeral 5 del citado artículo 831 del Estatuto Tributario Nacional, esto es “La interposición de demandas de restablecimiento del derecho o de proceso de revisión de impuestos, ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo”, excepción que resulta concordante con lo normado en el numeral 4 del artículo 829 del estatuto Tributario Nacional pues según éste los actos que sirven de fundamento al cobro se encuentran ejecutoriados cuando “las acciones de restablecimiento del derecho o de revisión de impuestos se hayan decidido en forma definitiva”. Respecto de la aplicación de las excepciones señaladas en precedencia se ha manifestado el Consejo de Estado, así: “[…] De conformidad con el artículo 829-4 del Estatuto Tributario, la acción de nulidad y restablecimiento del acto administrativo que sirve de fundamento al cobro coactivo impide que ese acto tenga fuerza ejecutoria, la que sólo surge cuando se decida la respectiva demanda que no de prosperidad a la pretensión de anulación de ese acto. De allí que, en armonía con este precepto, el artículo 831, numeral 5, del Estatuto Tributario, consagre como una de las excepciones contra el mandamiento de pago la interposición de demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. Cuando se demanda en acción de nulidad y restablecimiento del derecho los actos administrativos de determinación oficial de un impuesto, y la administración ha iniciado el proceso de cobro de ese tributo con base en tal título ejecutivo, la excepción que se debe proponer es la prevista en el numeral 5 del artículo 831 citado: “interposición de demanda de restablecimiento del derecho o de proceso de revisión de impuestos ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo” o la de “falta de ejecutoria del título” (numeral 3 ibídem), pues no debe olvidarse que los actos administrativos que sirven de fundamento al cobro coactivo se entienden ejecutoriados, “cuando los recursos interpuestos en la vía gubernativa o las acciones de restablecimiento del derecho o de revisión de impuestos se hayan decidido en forma definitiva, según el caso” (artículo 829 Estatuto Tributario), y sólo es posible iniciar el proceso de cobro 6kju w1DA hJY7 +00H /R4X dZYB 2B0= Validar documento firmado digitalmente en: http://sedeelectronica.minhacienda.gov.co Continuación oficio Página 4 de 10 Ministerio de Hacienda y Crédito Público Código Postal 111711 PBX: (571) 381 1700 Atención al ciudadano (571) 6021270 - Línea Nacional: 01 8000 910071 atencioncliente@minhacienda.gov.co Carrera 8 No. 6C- 38 Bogotá D.C. www.minhacienda.gov.co cuando los actos administrativos tienen carácter ejecutivo y ejecutorio, como se vio anteriormente. […]”1 (Énfasis nuestro) En el mismo sentido, señaló esa alta corporación: “[…] El análisis en mención no puede ser objeto del proceso de cobro, pues, el artículo 829-1 del Estatuto Tributario, adicionado por el artículo 105 de la Ley 6 de 1992, prohíbe debatir, dentro del procedimiento administrativo de cobro, cuestiones que debieron ser objeto de discusión en la vía gubernativa, por cuanto para cobrar administrativamente una obligación fiscal, el título ejecutivo debe estar en firme. Si existen cuestionamientos en relación con los actos ejecutoriados que constituyen título ejecutivo, el interesado debe interponer los recursos administrativos correspondientes y, posteriormente, si es del caso, acudir a la Jurisdicción Contencioso Administrativa2. En efecto, si, una vez surtida la vía gubernativa, el deudor pretende discutir la legalidad de los actos administrativos ejecutoriados que le impongan la obligación de pagar una determinada suma de dinero a favor del fisco nacional o, lo que es lo mismo, cuestionar la validez misma del título ejecutivo en su contra, debe demandar tales actos en acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Además, si existe proceso administrativo de cobro puede, en el trámite del mismo, proponer contra el mandamiento de pago la excepción de interposición de demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 831 [5] del Estatuto Tributario, pues se encuentra en discusión la legalidad del acto administrativo que sirve de título ejecutivo y es la Jurisdicción Contenciosa Administrativa la que debe decidir si los actos administrativos en firme, y por ende, obligatorios (artículos 66 ibídem), deben o no continuar haciendo parte del ordenamiento jurídico. […]”3 (Énfasis nuestro) Conforme con la jurisprudencia trascrita, puede colegirse que en el presente caso emerge clara la configuración de las excepciones que contra el mandamiento de pago establecen los numerales 3 y 5 del artículo 831 del Estatuto Tributario Nacional, norma a la cual se deben remitir las entidades territoriales para ejercer el cobro coactivo de los tributos por ellas administrados según voces del artículo 59 de la Ley 788 de 20024, en concordancia con el numeral 3 del artículo 100 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo5. En lo que hace a la configuración de la excepción de que trata el numeral 5 del artículo 831 del Estatuto Tributario Nacional el Consejo de Estado ha sido enfático al señalar que se da con la mera “interposición” de la demanda, más no con su admisión. Dijo recientemente esa alta Corporación: 1 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 20 de agosto del 2009, Expediente 16730. 2 Sentencia de 7 de mayo de 1999 (Exp. 9336), C. P. Julio Enrique Correa. En el mismo sentido se profirieron las sentencias de 22 de septiembre de 2004 (Exp. 13972), C. P. Ligia López Díaz y de 14 de octubre de 2004 (Exp. 13807), C. P. Héctor J. Romero Díaz. 3 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta. Consejero ponente: Dr. Héctor J. Romero Díaz. Bogotá D. C, veintiséis (26) de octubre de dos mil nueve (2009) Ref.: 440012331000200400191 01 Número interno: 16976 4 “Artículo 59. Procedimiento tributario territorial. Los departamentos y municipios aplicarán los procedimientos establecidos en el Estatuto Tributario Nacional, para la administración, determinación, discusión, cobro, devoluciones, régimen sancionatorio incluida su imposición, a los impuestos por ellos administrados. Así mismo aplicarán el procedimiento administrativo de cobro a las multas, derechos y demás recursos territoriales. (…)”. 5 “Artículo 100. Reglas de procedimiento. Para los procedimientos de cobro coactivo se aplicarán las siguientes reglas: (…) 3. A aquellos relativos al cobro de obligaciones de carácter tributario se aplicarán las disposiciones del Estatuto Tributario (…)”. 6kju w1DA hJY7 +00H /R4X dZYB 2B0= Validar documento firmado digitalmente en: http://sedeelectronica.minhacienda.gov.co Continuación oficio Página 5 de 10 Ministerio de Hacienda y Crédito Público Código Postal 111711 PBX: (571) 381 1700 Atención al ciudadano (571) 6021270 - Línea Nacional: 01 8000 910071 atencioncliente@minhacienda.gov.co Carrera 8 No. 6C- 38 Bogotá D.C. www.minhacienda.gov.co “[…] Advierte la Sala, que después de realizar el análisis de los actos demandados y su confrontación con la norma superior, se observa que tanto los oficios como el concepto objeto de la solicitud de la medida cautelar difieren de lo dispuesto en el numeral 5º del artículo 831 del E.T., dado que, como se señaló, la palabra "interposición" tiene como significado la formalización, presentación o radicación de la demanda; de allí que no es procedente considerar que la excepción de interposición de demandas solo se configura con la admisión de la misma. Lo anterior, habida cuenta que la interposición de la demanda la realiza el contribuyente y con ella se surte formalmente la iniciación del proceso contencioso administrativo, en los términos previstos en el artículo 179 del Código de Procedimiento y de lo Contencioso Administrativo; mientras que la admisión de la demanda es la etapa procesal subsiguiente, que corresponde determinar al funcionario judicial de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, una vez verificados los requisitos legales de la misma. Adicionalmente, se debe tener presente que si el legislador no determinó que en el numeral 5º del artículo 831 del Estatuto Tributario la excepción procedente contra el mandamiento de pago correspondía a la "Admisión de la demandada", no corresponde a la Administración Tributaria hacerlo vía doctrina oficial. […]”6 Ahora bien, en lo que hace a los efectos de la configuración de la excepción consagrada en el numeral 5 del artículo 31, es imperativo señalar que, según el Consejo de Estado, corresponden a la suspensión del procedimiento administrativo de cobro. Dijo ese alto tribunal: “[…] La excepción anotada tiene por finalidad que se suspenda el cobro coactivo hasta que se adopte decisión definitiva en los procesos iniciados ante la jurisdicción para controvertir los actos administrativos de determinación de tributos. En caso de que se acceda a las pretensiones de la demanda, es decir que se declare la nulidad de los actos acusados en sede judicial, el proceso de cobro coactivo no podrá continuar. En el evento de que se nieguen las pretensiones, el título ejecutivo (actos de liquidación oficial) surte plenos efectos y la administración tributaria podrá continuar con el cobro. […]”7. (Énfasis añadido) En ese mismo sentido señaló el Consejo de Estado: “[…] El artículo 831 del E.T. señala dentro de las excepciones que se pueden proponer contra el mandamiento de pago, la de “interposición de demandas de restablecimiento del derecho o proceso de revisión de impuestos, ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo” excepción cuyo efecto no es otro que el de suspender el proceso de cobro que se esté adelantando, toda vez que la obligación no desaparece por la prosperidad de la excepción. […]”8(Énfasis añadido) 6 Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Cuarta - Consejero Ponente: Milton Chaves García Bogotá D.C., doce (12) de julio de dos mil dieciocho (2018) Radicación 11001-03-27-000-2017-00026-00 [23198]. 7 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta. Consejero ponente: Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia. Bogotá D. C, 4 de noviembre de 2015 Ref.: 2001-23-33-000-2012-00177-01 Número interno: 21313 8 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta. Consejero ponente: Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia. Bogotá D. C, 12 de mayo de 2010 Ref.: 25000-23-27-000-2007-00193-01 Número interno: 17461 6kju w1DA hJY7 +00H /R4X dZYB 2B0= Validar documento firmado digitalmente en: http://sedeelectronica.minhacienda.gov.co Continuación oficio Página 6 de 10 Ministerio de Hacienda y Crédito Público Código Postal 111711 PBX: (571) 381 1700 Atención al ciudadano (571) 6021270 - Línea Nacional: 01 8000 910071 atencioncliente@minhacienda.gov.co Carrera 8 No. 6C- 38 Bogotá D.C. www.minhacienda.gov.co En este orden de cosas, a juicio de esta Dirección, reiterando los alcances de este escrito, en el caso sub examine, y partiendo de la información de la que disponemos, lo que procedería es la suspensión del proceso de cobro coactivo hasta tanto se decida de manera definitiva el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la resolución que impone la sanción. […]” Conforme con lo anterior, debe reiterarse que la excepción consagrada en el artículo 831-5 del ETN se configura con la simple interposición de la demanda, y su efecto, que no es otro que la suspensión del proceso, implica la paralización temporal del mismo, de manera que mientras dure la suspensión, no se dictarán las actuaciones administrativas tendientes a seguir el curso normal del proceso, entre otras el decreto de medidas cautelares. Sea del caso precisar que el sustento ofrecido por la administración para negar la excepción, esto es el Concepto emitido en el año 2007 por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, así como los pronunciamientos de la Procuraduría General de la Nación del año 2008 y la sentencia del Tribunal Superior del Distrito de Popayán del año 2017, hace referencia al levantamiento de las medidas cautelares, en cuyo caso, según voces del artículo 837 del ETN el deudor debe demostrar “que se ha admitido demanda contra el título ejecutivo y que esta se encuentra pendiente de fallo ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo”. De tal forma, es evidente que se trata de un presupuesto diferente a la presentación de las excepciones, pues en éstas basta demostrar la interposición de la demanda (como lo señaló en el año 2018 el Consejo de Estado9), mientras que para solicitar el levantamiento de las medidas cautelares sí se exige su admisión. Siguiendo esa línea argumentativa, toda vez que la posición esgrimida por el municipio para negar el levantamiento de las medidas cautelares en el marco del artículo 837 del ETN obedece a que, según su dicho, ésta no fue presentada dentro de los 15 días siguientes a la notificación del mandamiento de pago, es menester precisar que una cosa son las excepciones y otra la solicitud de levantamiento de medidas cautelares, siendo tan ello así, que unas y otra están reguladas en artículos independientes del ETN, las primeras en su artículo 831 y la segunda en su artículo 837. Así pues, respecto de presentación de las excepciones, como lo es la señalada en el numeral 5 del artículo 831 del ETN, no ofrece resistencia alguna en que debe ser presentada dentro de los 15 días siguientes a la notificación del mandamiento de pago, pues así lo establece expresamente el artículo 830 ibídem.10 No obstante, tratándose del levantamiento de las medidas cautelares decretadas, es menester dar un repaso a lo normado por el artículo 837 del ETN, que ad literam establece: “Artículo 837. Medidas preventivas. Previa o simultáneamente con el mandamiento de pago, el funcionario podrá decretar el embargo y secuestro preventivo de los bienes del deudor que se hayan establecido como de su propiedad. 9 Ver nota al píe número 6 10 Artículo 830. Termino para pagar o presentar excepciones. Dentro de los quince (15) días siguientes a la notificación del mandamiento de pago, el deudor deberá cancelar el monto de la deuda con sus respectivos intereses. Dentro del mismo término, podrán proponerse mediante escrito las excepciones contempladas en el artículo siguiente. 6kju w1DA hJY7 +00H /R4X dZYB 2B0= Validar documento firmado digitalmente en: http://sedeelectronica.minhacienda.gov.co Continuación oficio Página 7 de 10 Ministerio de Hacienda y Crédito Público Código Postal 111711 PBX: (571) 381 1700 Atención al ciudadano (571) 6021270 - Línea Nacional: 01 8000 910071 atencioncliente@minhacienda.gov.co Carrera 8 No. 6C- 38 Bogotá D.C. www.minhacienda.gov.co Para este efecto, los funcionarios competentes podrán identificar los bienes del deudor por medio de las informaciones tributarias, o de las informaciones suministradas por entidades públicas o privadas, que estarán obligadas en todos los casos a dar pronta y cumplida respuesta a la Administración, so pena de ser sancionadas al tenor del artículo 651 literal a). Parágrafo. Cuando se hubieren decretado medidas cautelares y el deudor demuestre que se ha admitido demanda contra el título ejecutivo y que esta se encuentra pendiente de fallo ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se ordenará levantarlas. Las medidas cautelares también podrán levantarse cuando admitida la demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo contra las resoluciones que fallan las excepciones y ordenan llevar adelante la ejecución, se presta garantía bancaria o de compañía de seguros, por el valor adeudado.” (Énfasis nuestro) Del análisis del apartado normativo trascrito válido es colegir: 1. Las medidas preventivas o cautelares, pueden ser decretadas de manera previa o concomitante al mandamiento de pago, e incluso de manera posterior a éste según voces del parágrafo del artículo 836 del ETN. 2. En lo que corresponde al levantamiento de las medidas cautelares con ocasión de la admisión de la demanda contra el título se destaca lo siguiente:  La norma no establece un término perentorio para su solicitud, pues ello está sujeto a la admisión de la demanda, asunto que escapa al conocimiento y decisión del deudor por corresponder a un trámite propio de la jurisdicción; lo que consecuentemente indica que no es posible exigir su presentación dentro del término para presentar excepciones, pues las medidas cautelares pueden ser decretadas antes de la expedición y/o notificación del mandamiento de pago, o con posterioridad a ello.  La norma es de carácter imperativo, lo cual se desprende de la expresión “se ordenará levantarlas”, de manera que demostrada la admisión de la demanda por parte del deudor corresponde al funcionario ejecutor ordenar el levantamiento de las medidas cautelares, sin que sea un asunto de carácter discrecional. 3. Se exigirá garantía bancaria para el levantamiento de las medidas cautelares cuando la demanda haya sido interpuesta contra la resolución que falla las excepciones y ordena seguir adelante con la ejecución; no así cuando la demanda sea contra el título ejecutivo, caso en el cual la norma no exige tal garantía. Así las cosas, lo que se pretende hacer ver es que la solicitud de levantamiento de medidas cautelares decretadas podrá ser presentada, y deberá ser decretada, cuando se esté en capacidad de demostrar la admisión de la demanda dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento contra el título ejecutivo que las motivó, sin que esté sometida a los mismos 6kju w1DA hJY7 +00H /R4X dZYB 2B0= Validar documento firmado digitalmente en: http://sedeelectronica.minhacienda.gov.co Continuación oficio Página 8 de 10 Ministerio de Hacienda y Crédito Público Código Postal 111711 PBX: (571) 381 1700 Atención al ciudadano (571) 6021270 - Línea Nacional: 01 8000 910071 atencioncliente@minhacienda.gov.co Carrera 8 No. 6C- 38 Bogotá D.C. www.minhacienda.gov.co plazos que el artículo 830 del ETN establece para la presentación de las excepciones al mandamiento de pago. De otra parte, teniendo en cuenta que dentro de la información suministrada a esta Dirección se señala que el proceso de cobro administrativo coactivo se está adelantando por intermedio de abogados externos, consideramos pertinente recordarle que de conformidad con lo normado por el artículo 1º de la Ley 1386 de 2010, “No se podrá celebrar contrato o convenio alguno, en donde las entidades territoriales, o sus entidades descentralizadas, deleguen en terceros la administración, fiscalización, liquidación, cobro coactivo, discusión, devoluciones, e imposición de sanciones de los tributos por ellos administrados”. Ahora bien, aun de manera previa a la precitada prohibición, la jurisprudencia del Consejo de Estado ya se había pronunciado respecto de la delegación de las facultades de cobro en particulares en el marco de una acción popular respecto de un contrato celebrado por la Alcaldía de Neiva y una firma de abogados para el cobro coactivo de los impuestos, fallo que resulta muy ilustrativo porque precisa sobre la intervención de los particulares desde la perspectiva de la naturaleza jurídica del contrato de prestación de servicios, de la etapa de fiscalización y determinación tributaria y el procedimiento administrativo de cobro coactivo, dictando pautas que resultan plenamente compatibles con lo normado en el artículo 1º de la Ley 1386 de 2010 supra, y que pueden resumirse de la siguiente manera: “La atribución de funciones administrativas no será posible si la competencia del funcionario administrativo resulta vaciada de contenido por el particular, es decir, si la Administración es reemplazada totalmente en su función. Las funciones administrativas relacionadas con el cobro coactivo que consistan en actividades de instrumentación del proceso y proyección de documentos pueden ser atribuidas a particulares con la condición de que la Administración conserve la regulación, control, vigilancia y orientación de la función, lo cual no se satisface desde una perspectiva formal, sino con el cumplimiento material de lo prescrito por el inciso 2 del artículo 110 de la Ley 489 de 1998. El particular a quien se le atribuyen funciones administrativas, en la fase persuasiva del cobro coactivo, podrá contactar directamente al contribuyente para cobrarle las deudas tributarias, siempre y cuando la Administración conserve la regulación, control, vigilancia y orientación de la función, lo cual no se satisface desde una perspectiva formal, sino con el cumplimiento material de lo prescrito por el inciso 2 del artículo 110 de la Ley 489 de 1998. En tratándose del cobro coactivo, en sus fases persuasiva y coactiva (propiamente dicha), y habida cuenta de su naturaleza y de los efectos que tiene sobre los contribuyentes, se debe partir del principio de que las actividades correspondientes solo podrán ser contratadas con particulares mediante la atribución parcial de funciones administrativas en los términos de la ley 489 de 1998, es decir, mediante acto administrativo y suscripción de convenio. 6kju w1DA hJY7 +00H /R4X dZYB 2B0= Validar documento firmado digitalmente en: http://sedeelectronica.minhacienda.gov.co Continuación oficio Página 9 de 10 Ministerio de Hacienda y Crédito Público Código Postal 111711 PBX: (571) 381 1700 Atención al ciudadano (571) 6021270 - Línea Nacional: 01 8000 910071 atencioncliente@minhacienda.gov.co Carrera 8 No. 6C- 38 Bogotá D.C. www.minhacienda.gov.co Las actividades en las cuales la Administración ejerce el cobro coactivo propiamente dicho, como la expedición del mandamiento de pago, la solución de recursos, los actos de embargo y secuestro, la celebración de acuerdos de pago, etc., no pueden ser atribuidas a los particulares por cuanto se estaría vaciando de contenido la función administrativa. Bajo ninguna circunstancia la Administración podrá atribuir a los particulares las atribuciones relacionadas con la investigación de los bienes de los deudores, habida consideración de que el artículo 825-1 del Estatuto Tributario ha investido al funcionario de cobranzas para esa finalidad con las mismas facultades del funcionario de fiscalización, prescritas por el artículo 684 del Estatuto Tributario, y tales actividades son exclusivas de la Administración; no se pueden considerar como instrumentales. Las actividades correspondientes a la determinación y fiscalización tributaria, de acuerdo con lo dispuesto en el Estatuto Tributario respecto de la reserva de la información, y en consonancia con el pronunciamiento jurisprudencial de la corporación referido, son exclusivas de la Administración y no pueden ser atribuidas a particulares en cuanto versan sobre la fijación de la obligación tributaria sustancial, y, por ende, no representan actividades instrumentales (habida cuenta que la determinación y fiscalización del tributo es una etapa anterior al cobro coactivo, y que lo que se ha discutido a lo largo de la sentencia es el ejercicio del cobro coactivo por particulares, la Sala se abstiene de hacer cualquier consideración adicional sobre la materia). Teniendo en consideración la naturaleza de la información, y la circunstancia de que dos puntos neurálgicos para adelantar la operación de cobro coactivo (determinación de las obligaciones tributarias e investigación de los bienes del deudor) serán provistos exclusivamente por la Administración, la base de datos con la cual contará el contratista estará restringida a lo estrictamente necesario, se sujetará a la regulación, control, vigilancia y orientación de la entidad estatal, y será de la propiedad exclusiva de esta última.”11 De tal manera, en el hipotético caso de contar con contratos de prestación de servicios relacionados con labores desarrolladas en el marco de la potestad de cobro coactivo, respetuosamente le sugerimos revisar que tales contratos se avengan a lo normado en la Ley 1386 de 2010, así como a los pronunciamientos emitidos por nuestras más altas cortes. En este punto queremos insistir que este pronunciamiento no tiene ningún interés o intención de interferir en la autonomía de esa entidad territorial para el ejercicio de sus potestades y competencias, diferente a aquel de prevenir eventuales litigios para esa administración que puedan conllevar riesgos de orden fiscal y económico. Por último, nos permitimos comunicarle que copia del presente escrito se remite a la Procuraduría Delegada para la Descentralización y las Entidades Territoriales de la Procuraduría General de la Nación para su conocimiento y los fines que estime pertinentes, 11 Consejo de Estado, Sección Tercera, 17 de mayo de 2007, Radicación No. 4100123310002004 (AP00369) 01, Actor: Diego Ómar Pérez Salas, Demandados: Municipio de Neiva y Consocial Consultores Ltda. Consejero Ponente: Dr. Ramiro Saavedra Becerra. 6kju w1DA hJY7 +00H /R4X dZYB 2B0= Validar documento firmado digitalmente en: http://sedeelectronica.minhacienda.gov.co Continuación oficio Página 10 de 10 Ministerio de Hacienda y Crédito Público Código Postal 111711 PBX: (571) 381 1700 Atención al ciudadano (571) 6021270 - Línea Nacional: 01 8000 910071 atencioncliente@minhacienda.gov.co Carrera 8 No. 6C- 38 Bogotá D.C. www.minhacienda.gov.co dada la solicitud de acompañamiento efectuada a la Procuraduría Provincial de Santander de Qulichao por parte del Grupo Familia. Cordial saludo LUIS FERNANDO VILLOTA QUIÑONES Subdirector de Fortalecimiento Institucional Territorial Dirección General de Apoyo Fiscal cc. Dr. Andrés Felipe Gómez Salazar Gerente General - Grupo Familia Carrera 50 No. 8 Sur – 117 Medellín - Antioquia Dra. Miryam Méndez Montalvo – Procuradora Delegada Procuraduría Delegada para la Descentralización y las Entidades Territoriales Procuraduría General de la Nación Carrera 5 No. 15 – 80 Bogotá D.C. ELABORÓ: César Escobar Pinto 6kju w1DA hJY7 +00H /R4X dZYB 2B0= Validar documento firmado digitalmente en: http://sedeelectronica.minhacienda.gov.co Firmado digitalmente por: LUIS VILLOTA QUIÑONES Subdirector De Fortalecimiento Institucional Territorial