Otros temas territoriales

________________________________________________________________________ Página | 1 Ministerio de Hacienda y Crédito Público Dirección: Carrera 8 No. 6 C 38 Bogotá D.C., Colombia Conmutador: (+57) 601 3 81 17 00 Línea Gratuita: (+57) 01 8000 910071 6.2. Subdirección de Fortalecimiento Institucional Territorial Señor Oscar Alberto Triana trianabogados@gmail.com Radicado entrada 1-2024-103965 No. Expediente 15036/2024/GEA Tema: Otros temas territoriales Subtema: Donación de predios Señor Triana: Mediante oficio dirigido al Departamento Administrativo de la Función Pública y remitido a este Despacho mediante Oficio radicado con número 1-2024-103965 consulta usted: Por medio de la presente, solicito muy respetuosamente a su despacho la emisión de un concepto jurídico sobre la viabilidad y el marco normativo aplicable para que una Empresa Social del Estado (ESE) pueda realizar la donación de un bien inmueble a una alcaldía. En particular, me gustaría conocer: 1. Normativa aplicable: Cuáles son las normas legales que regulan la posibilidad de que una ESE, como entidad pública, pueda realizar una donación de un bien inmueble a otra entidad pública, en este caso una alcaldía. 2. Requisitos y procedimientos: Qué requisitos y procedimientos deben seguirse para realizar dicha donación, incluyendo cualquier autorización o acto administrativo que deba expedirse. 3. Limitaciones o prohibiciones: Si existe alguna limitación legal o normativa que impida la realización de esta donación, teniendo en cuenta el régimen jurídico especial de las ESE” Al respecto, en primer término le comunicamos que si bien es cierto dentro de las funciones asignadas a esta Dirección está la de prestar asesoría en materia tributaria y financiera, es igualmente cierto que la misma se dirige puntualmente a las entidades territoriales, sin que en momento alguno se haga extensiva a los particulares, conforme con lo señalado por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, al expresar que “…analizado el marco de las competencias de la entidad, la Subdirección de Fortalecimiento Institucional Territorial de la Dirección General de Apoyo Fiscal no tiene dentro de sus funciones asesorar a particulares, motivo por el cual no se Radicado: 2-2024-064835 Bogotá D.C., 27 de noviembre de 2024 22:03 jcs0 BC/K KLRe VKXH eznc nOko o7o= Validar documento firmado digitalmente en: http://sedeelectronica.minhacienda.gov.co Continuación oficio ________________________________________________________________________ Página | 2 Ministerio de Hacienda y Crédito Público Dirección: Carrera 8 No. 6 C 38 Bogotá D.C., Colombia Conmutador: (+57) 601 3 81 17 00 Línea Gratuita: (+57) 01 8000 910071 encuentra vulneración al derecho de petición como lo indica el accionante”1, lo anterior se refuerza cuando dichos particulares cuentan con formación profesional y fungen en calidad de asesores tributarios, pues tales circunstancias les imponen el estar debidamente preparados para abordar y dilucidar los temas respecto de los cuales prestan sus servicios.. Adicionalmente esta Dirección no es competente para pronunciarse sobre temas de naturaleza contractual, no obstante en respeto del derecho de petición que como ciudadano lo ampara le informamos que en relación con el tema de su consulta se pronunció ampliamente la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, señalando: “Como se aprecia, la Sala ha expresado en forma clara, que el artículo 355 de la Constitución no prohíbe las donaciones a favor de entidades que integran las ramas u órganos del poder público, y que aquellas proceden para el cumplimiento de deberes constitucionales expresos, pero no señala que sea solamente para esta finalidad, de modo que podrían realizarse para otras finalidades, por ejemplo, si se trata de un bien que necesita una entidad pública para el desarrollo de sus actividades, y otra entidad pública lo posee, y se lo puede donar sin afectar el ejercicio de sus funciones u objeto social. (…) Conforme se aprecia, la sentencia deduce, de manera clara, que las entidades estatales se encuentran autorizadas para celebrar los contratos de donación, en razón a la remisión que hace la Ley 80 de 1993, mediante sus artículos concordantes 3º, 13 y 32, a los contratos regulados en los ordenamientos civil y comercial y que resulten procedentes, de acuerdo con el ejercicio del principio de la autonomía de la voluntad. (…) Como se advierte, la Subsección A de la Sección Tercera manifiesta que existe una restricción para que las entidades estatales actúen en calidad de donantes, y es la prohibición contemplada en el artículo 355 de la Constitución, que se refiere a los auxilios o donaciones otorgados a personas naturales o jurídicas de derecho privado; contrario sensu, si se otorgan a entidades públicas, podrían realizarse válidamente toda vez que es claro que la prohibición no se refiere a estas, por lo que resultan viables jurídicamente las donaciones entre entidades públicas. (…) Por último, conviene destacar también de la Sentencia citada, que, si la entidad estatal actúa como donataria, los bienes recibidos constituyen recursos de capital y por tanto, hacen parte de su presupuesto de rentas, conforme a los artículos 11 y 31 del Decreto 111 de 1996, Estatuto Orgánico del Presupuesto Nacional.2” (Subraya la sala) 1 Juzgado Treinta y Cuatro Administrativo Oral del Circuito de Bogotá Sección Tercera. Bogotá, D.C., 28 de abril de 2021 Expediente No. 1100133360342021009000 Demandante Williams Joseph Rada Maza. Demandado: Nación Ministerio de Hacienda y Crédito Público - Dirección General de Apoyo Fiscal – Subdirección de Fortalecimiento Institucional. Medio de Control Tutela. 2 Consejo de Estado Sala de Consulta y Servicio Civil, Consejero Ponente: Édgar González López, concepto No. 2481 del 11 de octubre de 2022. Número único 110010306000202200128 00 jcs0 BC/K KLRe VKXH eznc nOko o7o= Validar documento firmado digitalmente en: http://sedeelectronica.minhacienda.gov.co Continuación oficio ________________________________________________________________________ Página | 3 Ministerio de Hacienda y Crédito Público Dirección: Carrera 8 No. 6 C 38 Bogotá D.C., Colombia Conmutador: (+57) 601 3 81 17 00 Línea Gratuita: (+57) 01 8000 910071 Recomendamos la lectura integral del fallo. Adicionalmente, la Contraloría General de la República, en ejercicio de sus competencias, se ha pronunciado también sobre el tema, señalando: “[…] 2.3. Al referirnos a las donaciones de bienes públicos a particulares o entidades públicas debemos señalar que no estamos ante una misma regulación normativa. Frente a los particulares precisemos que el artículo 355 de la Constitución Política prohíbe a la administración pública realizar donaciones a favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado sin establecer excepciones. No obstante el literal contenido de esta prohibición, la Corte Constitucional ha señalado que esta no es absoluta, sino que debe matizarse con valores y principios constitucionales permitiendo algunas excepciones. Al referirse a los alcances de la prohibición ha destacado: La Constitución prohíbe toda donación de recursos públicos, lo que no significa que el Estado no pueda implementar políticas sociales o económicas que tengan como herramienta la asignación de bienes o recursos sin una contraprestación directa e inmediata a cargo del beneficiario. En un estado social de derecho, el Estado tiene ciertas obligaciones sociales que se concretan, entre otras, en la asignación de bienes o recursos públicos a sectores especialmente protegidos por la Constitución, y para que este tipo de asignaciones resulten ajustadas a la Carta, se requiere que satisfagan, cuando menos, cuatro requisitos constitucionales: En primer lugar, debe respetar el principio de legalidad del gasto; en segundo término, toda política pública del sector central, cuya ejecución suponga la asignación de recursos o bienes públicos, debe encontrarse reflejada en el Plan Nacional de Desarrollo y en el correspondiente plan de inversión, y tiene que encontrarse fundada en un mandato constitucional claro y suficiente que la autorice; por último, debe respetar el principio de igualdad.23 Dichas políticas públicas las formula el Gobierno Nacional de manera conjunta con el Departamento Nacional de Planeación para ser desarrolladas por la administración pública en casos concretos. Tanto en la política pública como en los casos concretos la Contraloría General de la República realiza control fiscal, lo primero, por medio de los estudios sectoriales, y lo segundo, por medio de la vigilancia fiscal. 2.4. El caso de las donaciones entre entidades públicas no contiene los mismos presupuestos normativos que las donaciones a sujetos privados. El principio de unidad de caja del Estado señalado en el Decreto 111 de 1996 sugiere que si una entidad del Estado traslada a título gratuito bienes a otra entidad del Estado no tiene que haber un daño o deterioro patrimonial a las arcas públicas, no obstante en cada caso será menester observar las condiciones de tiempo y modo en que se da la transacción para determinar la eventualidad del daño. 3 Corte Constitucional. Sentencia C-507 de 2008. M.P. Jaime Córdoba Triviño. jcs0 BC/K KLRe VKXH eznc nOko o7o= Validar documento firmado digitalmente en: http://sedeelectronica.minhacienda.gov.co Continuación oficio ________________________________________________________________________ Página | 4 Ministerio de Hacienda y Crédito Público Dirección: Carrera 8 No. 6 C 38 Bogotá D.C., Colombia Conmutador: (+57) 601 3 81 17 00 Línea Gratuita: (+57) 01 8000 910071 La donación de bienes no está prohibida entre entidades públicas siempre y cuando exista norma que la autorice de manera general y como lo observa el Consejo de Estado haya un convenio interadministrativo: Por tanto, puede decirse que, en principio, la donación de bienes no está prohibida entre entidades públicas y que para hacerla se celebra un convenio interadministrativo. Lo que la ley establece, respecto de bienes adquiridos con destino a la prestación de un servicio público, que luego son desafectados en todo o en parte a esa finalidad porque la entidad ya no los necesita para ello, es su enajenación por medio del contrato de compraventa, tal como expresó la Sala en el concepto número 1.164 de 25 de noviembre de 1998, sustentado en lo dispuesto en los artículos 150 numeral 9° de la Constitución Política, 33 de la ley 9ª de 1989 y 14 del decreto 855 de 1994.4 […]”5 Finalmente le informamos que las respuestas emitidas por este Despacho se dan en los términos y con los estrictos alcances de los artículos 14-2 y 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por lo que son generales, no tienen efectos obligatorios ni vinculantes, no comprometen la responsabilidad de este Ministerio y pueden ser consultados en www.minhacienda.gov.co, en la sección Entidades de Orden Territorial, en Asesorías y Conceptos en materia tributaria. Cordialmente, CLAUDIA HELENA OTÁLORA CRISTANCHO Subdirectora de Fortalecimiento Institucional Territorial Dirección General de Apoyo Fiscal Anexo lo anunciado Elaboró: ANDREA DEL PILAR PULIDO SANCHEZ Subdirección de Fortalecimiento Institucional Territorial Revisó: CLAUDIA HELENA OTÁLORA CRISTANCHO Subdirectora de Fortalecimiento Institucional Territorial Aprobó: CLAUDIA HELENA OTÁLORA CRISTANCHO Subdirectora de Fortalecimiento Institucional Territorial 4 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto radicado N° 1495 del 4 de julio de 2003. C.P. César Hoyos Salazar. 5 Concepto N° 80112- EE03796 de enero 24 de 2013, Firmado digitalmente por: CLAUDIA HELENA OTALORA CRISTANCHO Firmado digitalmente por: MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO jcs0 BC/K KLRe VKXH eznc nOko o7o= Validar documento firmado digitalmente en: http://sedeelectronica.minhacienda.gov.co