Concepto 53884 de 2000 DIAN

CONCEPTO TRIBUTARIO 53884 DE 2000

(Junio 7)

<Fuente: Archivo Dian>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN -

TEMA

RETENCIÓN A RÉGIMEN SIMPLIFICADO- DESCONTABLE-

PROBLEMA JURÍDICO

¿El impuesto sobre las ventas asumido en operaciones realizadas con responsables del régimen simplificado, es descontable en un 100% para el responsable del régimen común?

TESIS

EL IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS RETENIDO EN LAS OPERACIONES REALIZADAS CON PERSONAS DEL RÉGIMEN SIMPLIFICADO PODRÁ SER DESCONTADO POR EL RESPONSABLE PERTENECIENTE AL RÉGIMEN COMÚN, EN LA FORMA PREVISTA EN LAS DISPOSICIONES LEGALES.

INTERPRETACIÓN

En materia de retención en la fuente a título de impuesto sobre las ventas, dispone el numeral 4 del artículo 437-2 del Estatuto Tributario que son agentes de retención del tributo en la adquisición de bienes y servicios gravados, los responsables del régimen común, cuando adquieran bienes corporales muebles o servicios gravados, de personas que pertenezcan al régimen simplificado.

Dicha retención operará en todos los casos debiendo ser asumida por el agente retenedor aplicando el porcentaje señalado en el artículo 1o del mismo decreto.

(art. 4°, inciso 1° del Decreto 380/96).

De igual manera el literal e) del artículo 437 ibídem consagra expresamente que los contribuyentes pertenecientes al régimen común son responsables por el valor del impuesto asumido en operaciones realizadas con personas pertenecientes al régimen simplificado, razón por la que del valor del pago no se les debe detraer la retención asumida. A su vez los responsables de este régimen (simplificado) no pueden cobrar el IVA pues de hacerlo deben cumplir todas las obligaciones del régimen común (paragrf. art 437 E.T.)

Dispone el artículo 485-1 del Ordenamiento Tributario que el impuesto sobre las ventas generado y retenido por concepto de compras de bienes o servicios gravados a un responsable del régimen simplificado, podrá ser tratado como impuesto descontable por el responsable del régimen común, conforme a lo dispuesto en los artículos 483 y 485 del Estatuto Tributario, siempre que se cumplan los requisitos para la procedencia del descuento; de lo contrario, formará parte del costo o gasto de los mismos.

Ahora bien, el artículo 5o del mencionado Decreto 380 de 1996 consagraba que ". El impuesto sobre las ventas retenido de conformidad con el artículo anterior, podrá ser descontado por el responsable que actuó como retenedor, en la forma prevista en el título VII del libro tercero del estatuto tributario, en lo pertinente."

Dicha disposición fue anulada por el Consejo de Estado. Sec. Cuarta, Sent. nov. 22/96. Exp. 7764, M.P. Julio E. Correa Restrepo, quien consideró que,el Gobierno Nacional al expedir la norma citada excedió su potestad reglamentaria, toda vez que el artículo 485-1 del estatuto tributario dispuso que el impuesto sobre las ventas retenido en operaciones gravadas con responsables del régimen simplificado, podría ser descontado por el responsable que actuó como retenedor, conforme a los artículos 483 y 485 del estatuto tributario, y no conforme a lo indicado en el título VII del libro III del Estatuto Tributario.

Situación que implica que, como lo expresó esta Oficina mediante concepto No. 23367, abr. 8 /97:

"... La determinación de los impuestos descontables se rige por la totalidad de las disposiciones reguladoras de la materia.

Al decir del artículo 485-1 del estatuto tributario, que el impuesto sobre las ventas retenido en las operaciones con responsables del ré gimen simplificado, podrá ser descontado en la forma prevista en los artículos 483 y 485 ibídem, está con ello precisando que la determinación del impuesto debe hacerse atendiendo a lo allí dispuesto. Esto significa que, si en términos del literal a) del artículo 483, por ejemplo, el impuesto se determina por la diferencia entre el impuesto generado por las operaciones gravadas, y los impuestos descontables legalmente autorizados, necesariamente debe entenderse que si el responsable realiza operaciones gravadas y excluidas o gravadas, exentas y excluidas, sin que exista la posibilidad de determinar con exactitud qué impuestos descontables pertenecen a cada operación, necesariamente deberá acudirse a la proporcionalidad dispuesta en el artículo 490 del E.T., con la finalidad de no solicitar más impuestos descontables de los que se tiene derecho.

De manera que, aun cuando el artículo 485-1 del E.T. se remita solamente a los artículos 483 y 485 de la misma obra, ello debe entenderse sin perjuicio de la aplicación armónica de las disposiciones que regulan la materia.

Lo anterior se corrobora con la propia sentencia de nulidad del artículo 5o del Decreto 380 de 1996: en efecto, lo que motivó a tomar tal determinación fue que, según parecer del Consejo de Estado, dicho artículo resultaba no necesario para la aplicación de la norma del artículo 485-1. Pero no que fuera contrario a la ley"."

En todo caso, ha de entenderse que no se podrá descontar por concepto de IVA retenido, un porcentaje mayor del realmente asumido( 50% de la tarifa ).

LEPM