Concepto 36002 de 1993 DIAN

CONCEPTO TRIBUTARIO 36002 DE 1993

(Diciembre 31)

<Fuente: Archivo Dian>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN -

SANCION POR NO DECLARAR

Se plantea si al presentarse una declaración y entenderse como no presentada, puede la Administración tomar bases distintas a las declaradas por el contribuyente para imponer la sanción por no declarar?

Igualmente inquiere sobre si la administración puede sancionar “primero” de conformidad con el artículo 642 y repetir la sanción si no se presenta la declaración dentro del término para interponer el recurso contra la resolución que impone la sanción por no declarar?.

No se contrariaría el principio de que sobre el mismo hecho no puede aplicarse sino una sanción?;

Si la ley fija como mínimo la sanción por extemporaneidad del artículo 642, cuál debería ser su interpretación?.

Si pudiera sancionar un mismo hecho con dos sanciones, cuál sería el sentido del inciso final del artículo 643?.

En concordancia con los artículos 579, 596, 599, 602, 606 y 612 del Estatuto Tributario que prescriben la obligación de presentar las declaraciones tributarias en los lugares fijados por el gobierno nacional, el contenido de las declaraciones tributarias y el deber de informar la dirección; el lugar de presentación de la declaración, la identificación del declarante y de su domicilio, los factores necesarios para identificar las bases gravables, y la firma de quien tiene la obligación de declarar así como la del revisor y contador cuando hubiese lugar a ello constituyen requisitos de validez de la declaración. Por tal razón el artículo 580 y 650-1 del estatuto Tributario establecen como consecuencia de su inobservancia que la declaración se tenga por no presentada.

Deriva de ello que la declaración no producirá ningún efecto, por lo cual no podrá ser considerada para la imposición de la sanción por no declarar máxime que de una parte no es predicable de ella la presunción de veracidad establecida para las declaraciones presentadas en debida forma en el artículo 746 ibídem y de otra por cuanto a través del artículo 64 establecen las bases para su aplicación en relación al valor de las consignaciones bancarias o ingresos brutos que determine la administración o que figuren en la última declaración presentada tratándose de las declaraciones del impuesto sobre la renta y las ventas, y de los cheques girados o costos y gastos o de las retenciones que figuren en la última declaración presentada si la obligación cuyo cumplimiento se demanda es la de retención en la fuente.

Ahora bien, precisa distinguir en torno al régimen sancionatorio que la sanción administrativa surge por violación a las normas que imponen una obligación o un deber al administrado, siendo entonces ella, la consecuencia jurídica que se desprende del incumplimiento de una obligación legal por parte del contribuyente.

En relación a las declaraciones tributarias se establece como obligación a cargo de los contribuyentes y agentes de retención su presentación en los lugares y dentro de los plazos señalados por el Gobierno Nacional, salvo que se encuentren exceptuados por disposición expresa. Artículo 574 y 579 en concordancias con los artículos 576, 591, 598, 601, 605, 382 y 539-3 del mismo ordenamiento.

Constituye infracción a tal obligación, no presentar las declaraciones dentro de los plazos señalados para tal efecto.

Conforme al régimen gradual de las sanciones, como consecuencia al incumplimiento de la obligación de declarar dentro de los plazos fijados para tal efecto se prevé en el ordenamiento tributario: la sanción por extemporaneidad equivalente al 5% del total del impuesto a cargo o retención medio por ciento (0.5%) de los ingresos brutos cuando en la declaración tributaria no resulte impuesto a cargo, o 1% del patrimonio líquido del año anterior cuando no haya ingresos en el período cuando la declaración se presenta sin que medie actuación alguna de la administración; (Artículo 641); la sanción por extemporaneidad equivalente al 10% del total del impuesto a cargo o retención, 1% de los ingresos brutos cuando en la declaración tributaria no resulte impuesto o 2% del patrimonio líquido cuando no haya ingresos en el período si la declaración se presenta con posterioridad al emplazamiento o a la notificación del auto que ordena inspección tributaria (Artículo 642).

Precisan los artículos 715 y 716 del ordenamiento tributario, “Quienes incumplan con la obligación de presentar la declaraciones tributarias, estando obligados a ello, serán emplazados por la Administración de Impuestos, previa comprobación de su obligación, para que lo hagan en el término perentorio de un (1) mes, advirtiéndoseles de las consecuencias legales en caso de persistir.

El contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, que presente a declaración con posterioridad al emplazamiento, deberá liquidar y pagar la sanción por extemporaneidad, en los términos previstos en el artículo 642”.

“Vencido el término que otorga el emplazamiento de que trata el artículo anterior, sin que se hubiere presentado la declaración respectiva, la Administración de Impuestos procederá a aplicar la sanción por no declarar prevista e el artículo 643”.

Acorde a las disposiciones citadas como consecuencia legal de persistirse en la omisión de declarar se consagra la sanción por no declarar equivalente a la suma superior entre el 20% del valor de las consignaciones bancarias o ingresos brutos y el 20% de los ingresos brutos que figuren en la última declaración tratándose del impuesto de renta; entre el 10% del valor de las consignaciones bancarias o ingresos brutos y el 10% de los ingresos brutos que figuren en la última declaración tratándose del impuesto sobre las ventas y el 10% de los cheques girados o costos y gastos y el ciento por ciento (100%) de las retenciones que figuren en la última declaración si la omisión se refiere a la declaración de retención.

En razón de lo expuesto, toda vez que los supuestos de hecho que dan lugar a la determinación de la sanción por no declarar son los mismos que dan lugar a la determinación de la sanción por extemporaneidad, es de inferir, que si el sujeto pasivo de la obligación de declarar presenta la declaración una vez proferido el emplazamiento para declarar es decir en forma provocada por la Administración deberá liquidar y pagar como sanción por extemporaneidad el doble de la sanción a liquidar cuando la declaración se presente en forma extemporánea pero voluntariamente.

En tanto que si el sujeto pasivo de la obligación de declarar una vez compelido a cumplir la obligación dentro del mes siguiente persiste en la inobservancia del deber de declarar, habrá lugar a aplicar la correspondiente sanción por no declarar conforme a lo previsto por el artículo 643.

No obstante, tal y como lo informa el parágrafo segundo del artículo 643 ibídem la sanción por no declarar podrá reducirse al 10%: “Si dentro del término para interponer el recurso contra la resolución que impone la sanción por no declarar, el contribuyente, responsable o agente retenedor, presenta la declaración la sanción por no declarar se reducirá al (10%) del valor de la sanción inicialmente impuesta por la Administración, en cuyo caso, el contribuyente, responsable o agente retenedor, deberá liquidarla y pagarla al presentar la declaración tributaria. En todo caso, ésta sanción no podrá ser inferior al valor de la sanción por extemporaneidad, liquidada de conformidad con lo previsto en el artículo 642”.

Sin embargo, en razón de lo dispuesto, la sanción reducida no puede ser inferior de la sanción de extemporaneidad que corresponda a quien sólo con ocasión del emplazamiento para declarar presentó la declaración cuyo cumplimiento se demandaba por la Administración Tributaria.

Inferir que el contribuyente o agente de retención a quien se impuso la sanción por no declarar debe liquidar sanción por extemporaneidad, constituye una violación del principio “non bis in idem” que hace referencia a la prohibición de imponer doble sanción por el mismo hecho y como quedó expuesto la sanción por extemporaneidad es la consecuencia derivada del incumplimiento de la obligación de declarar dentro de los términos fijados por el Gobierno y la sanción por no declarar es la consecuencia de persistir en su incumplimiento.

EZDB/YHA