Concepto 41013 de 1998 DIAN

CONCEPTO TRIBUTARIO 41013 DE 1998

(Junio 4)

<Fuente: Archivo Dian>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN -

TEMA: INDEMNIZACIÓN POR SUPRESIÓN DEL CARGO

PROBLEMA JURIDICO

¿Los pagos efectuados por concepto de indemnización por supresión de cargos están sometidos a retención en la fuente?

TESIS JURIDICA

LOS PAGOS EFECTUADOS POR CONCEPTO DE INDEMNIZACIÓN POR SUPRESIÓN DE CARGOS ESTÁN SOMETIDOS A RETENCIÓN EN LA FUENTE, POR SER INGRESOS GRAVADOS PROVENIENTES DE UNA RELACIÓN LABORAL O LEGAL Y REGLAMENTARIA.

INTERPRETACION JURIDICA

Los pagos que efectúen los empleadores a los trabajadores, con motivo de su retiro, derivados de la indemnización bien sea por supresión de cargos o, conciliación procesal o extraprocesal como ocurrió por ejemplo con el retiro de los empleados o funcionarios con base en al Ley 60/90 y el decreto 1661/91, donde se establecieron sistemas especiales de retiro del servicio mediante compensación pecuniaria con las salvedades allí contempladas son gravados al no estar expresamente exceptuados del tributo.

Por consiguiente si bien es cierto no se trata de pagos salariales propiamente dichos, sí provienen de la relación laboral, legal o reglamentaria que termina; pues lo determinante no es que el ingreso constituya o no factor salarial, si no la procedencia del mismo, es decir que su origen tenga como fundamento una relación laboral o legal y reglamentar como efectivamente lo es, pues si dependiera de esta relación el ingreso no se hubiera dado, por lo tanto los pagos recibidos por los trabajadores o empleados bajo las circunstancias legales descritas, son gravables y en consecuencia están sometidos a retención en la fuente en el momento del pago.

Teniendo en cuenta lo anterior se pregunta qué sistema de retención se aplica a estos pagos, si no existe norma específica que la regule.

Aunque la nueva preceptiva legal aparentemente no tiene antecedentes en la ley tributaria, debemos tener en cuenta el principio general de interpretación cuando no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido, siendo las leyes que regulen casos o materias semejantes, coyuntura que se presenta con el artículo 9º del Decreto 400 de 1987 que regula lo atinente a la retención en la fuente aplicable a las indemnizaciones por retiro injustificado y bonificaciones por retiro definitivo del trabajador, instituyendo el procedimiento a seguir estos casos así: se determina el ingreso mensual promedio en los 12 últimos meses o en el número de meses laborados, si es inferior, al retiro del trabajador para con base en ese promedio, establecer el porcentaje de retención en la tabla vigente en el año de retiro, con el fin de aplicarlo al ingreso recibido.

En efecto dice la citada norma: “La retención en la fuente aplicable a las indemnizaciones por despido injustificado y bonificaciones por retiro definitivo del trabajador, se efectúa así:

a) Se calcula el ingreso mensual promedio del trabajador, dividiendo por doce (12), o por el número de meses de vinculación si es inferior a doce (12), la sumatoria de todos los pagos gravables recibidos directa o indirectamente por el trabajador durante los doce meses anteriores a la fecha de su retiro, y

b) Se determina el porcentaje de retención que figure, en la tabla de retención del año en el cual se produjo el retiro del trabajador, frente al valor obtenido de acuerdo con lo previsto en el literal anterior y dicho porcentaje se aplica al valor de la bonificación o indemnización según el caso. La cifra resultante será el valor a retener”.

Como puede observarse la norma en ningún momento condiciona a que los pagos constituyan salario, sino a los pagos gravables, que al tenor de lo dispuesto en el artículo 206 del Estatuto Tributario, son la totalidad de los pagos provenientes de la relación laboral o legal y reglamentaria, salvo los que están expresamente exceptuados en dicha norma, de tal manera que independientemente que constituyan o no factor salarial, son gravados siempre y cuando su origen se de en razón a una relación laboral o legal y reglamentaria.

LCFR