Concepto 82180 de 2000 DIAN

CONCEPTO TRIBUTARIO 82180 DE 2000

(Agosto 30)

<Fuente: Archivo Dian>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN -

TEMA

OPERACIONES GRAVADAS Y EXCLUIDAS DEL IMPUESTO. SERVICIO DE RESTAURANTE.

PROBLEMA JURÍDICO

¿La venta y distribución al por mayor de productos alimenticios en crudo, está gravada por el IVA?

TESIS

LA COMERCIALIZACIÓN DE PRODUCTOS ALIMENTICIOS, AL POR MAYOR O AL DETAL, SE CONSTITUYE EN HECHO GENERADOR DEL IVA SI LOS PRODUCTOS NO HAN SIDO EXPRESAMENTE EXCLUIDOS DEL TRIBUTO.

INTERPRETACION

De conformidad con la regla general sobre hechos generadores del impuesto al valor agregado, contenida en el artículo 420 del Estatuto Tributario, y en concordancia con lo previsto en el artículo 429 ejusdem sobre quiénes son responsables del impuesto, en lo que atañe a comercialización de bienes tenemos que constituye un hecho generador del IVA la comercialización de bienes corporales muebles que no hubieren sido calificados expresamente por la ley como exentos o excluidos del impuesto, cuando dicha comercialización se realice por un comerciante o por quien realice habitualmente actos de comerciante.

Ahora bien, los bienes calificados como exentos del IVA son los que se exporten, los cuadernos escolares y los libros y revistas de carácter científico o cultural. En cambio los calificados como excluidos se encuentran relacionados en los artículos 424 a 428-1 del Estatuto Tributario. Como Usted comprende, sería dispendioso tratar de reproducir dentro de un concepto todos los bienes que no causan el IVA; por lo cual es forzoso remitirse al texto mismo de la Ley. De su lectura, Usted inferirá; claramente que la clasificación como bienes excluidos del IVA la ha dado el legislador a muchos productos como tales, sean alimenticios o no, y que por lo tanto su comercialización no causa el impuesto, independientemente de que se encuentren o no crudos, o de que la distribución se haga al por mayor o al detal. Así, tenemos que pueden encontrarse productos alimenticios ya preparados, que son gravados con IVA, como las sopas preparadas, el arequipe, las papas fritas, la paella, los helados; en cambio encontramos otros que, aunque crudos, son también gravados, como los mariscos, el queso madurado, la cuajada, el maní en todas sus presentaciones, el mondongo, el maíz trillado.

En resumen, no puede establecerse una regla general en el sentido de que la comercialización de productos alimenticios, en crudo, al por mayor o al detal, se encuentra excluida del IVA. Siempre será forzoso referirse en concreto a los diversos bienes, según hayan sido calificados por el legislador como excluidos o no.

PREGUNTA.

¿La venta en el restaurante de comidas ya preparadas para llevar, está exenta del IVA?

RESPUESTA.

En varias ocasiones se ha pronunciado este despacho sobre el tema. Así, por ejemplo, en el concepto 25074 de noviembre de 1997, haciendo mención del concepto 98982 de diciembre de 1996, se expuso:

... constituye servicio (de restaurante) la actividad consistente en el expendio de alimentos al público para su consumo tanto en la sede del establecimiento como fuera de él, eventos en los cuales se cumplen las condiciones previstas en la disposición como es la realización de una actividad o labor, la cual es ejecutada por una persona natural o jurídica sin relación laboral con quien contrata la ejecución de la misma, presupuestos que permiten distinguir dicha actividad de la enajenación de bienes, en la que en estricto sentido se esta en presencia de la entrega de un bien sin que para el efecto medie la prestación de un servicio en términos del condicionamiento a que alude el artículo 1o del Decreto 1372 de 1992. Para efectos del impuesto sobre las ventas en el servicio de restaurantes continúa siendo válida la noción de "restaurante" consignada en el artículo 9o. del Decreto 422 de 1991. /.../

Es de resaltar que, de conformidad con el artículo 9 del Decreto 422 de 1991, también constituye servicio de restaurante el suministro de platos fríos o calientes, aunque sean llevados por el comprador o entregados a domicilio.

Asimismo, en el concepto 41339 de noviembre de 1999 se dijo:

Se entiende por restaurante "aquellos establecimientos cuyo objeto es el suministro de comidas destinadas al consumo como desayuno, almuerzo o cena y el de platos fríos y calientes para refrigerio rápido, sin tener en cuenta la hora en que se preste el servicio, bien sea para ser consumidas dentro de los mismos, para ser llevadas por el comprador o entregadas a domicilio, independientemente de la denominación que se le dé al establecimiento" (Artículo 9o del Decreto 422 de 1991).

Frente a la definición que consagra la norma transcrita, consideramos pertinente retomar lo dicho en la Sentencia del 22 de Octubre de 1999 citada en la respuesta anterior, en lo que respecta al tema consultado:

"En el caso que ocupa la atención de la Sala, no es cierto que el ejecutivo haya convertido una obligación de hacer, como lo es el servicio de restaurante, en una obligación de dar, por el simple hecho de que hubiese entendido que se sigue prestando tal servicio cuando la comida va a ser llevada por el cliente o le va a ser entregada a domicilio.

La esencia del servicio de restaurante es la preparación de comida para su inmediato consumo y no el lugar en el cual ésta va a ser consumida, pues es sobre ella que se encuentra referida la obligación de hacer, la cual no se varía por el hecho de que otras prestaciones tengan lugar simultáneamente, como pueden ser la atención en el mismo local o la entrega a domicilio, sin que este último servicio pueda entenderse como que de prestarse, convierte el servicio de restaurante en una simple venta de comida, máxime cuando se advierte que la misma norma reglamentaria no considera por tal concepto "el establecimiento que en forma exclusiva se dedique al estipendio (sic) de aquellas comidas propias de cafeterí as, heladerías, pastelerías y panaderías".

De lo expresado anteriormente, resulta obligado concluir que el " Autoservicio" al formar parte del servicio de restaurante, se encuentra gravado con el impuesto sobre las ventas, ya que como quedó anotado la "esencia del servicio de restaurante " es la preparación de las comidas y no el sitio ni la forma como ha de ser consumida.

Finalmente, es del caso recordar que cuando un mismo responsable realiza operaciones gravadas con el IVA y otras excluidas del impuesto, debe llevar cuentas separadas de unas y otras. Igualmente, en esa situación, será forzoso para determinar el IVA legítimamente descontable por el responsable, aplicar la proporcionalidad sobre el IVA pagado por gastos comunes a los dos tipos de operaciones, como está ordenado en el artículo 490 del Estatuto Tributario.

JPGM