Oficio 6308 de 2019 DIAN

OFICIO 6308 DE 2019

(marzo 13)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

Descriptores

Aportes a Sociedades Nacionales - Enajenación Retención en el Impuesto Sobre la Renta Impuesto Nacional al Consumo de Bienes Inmuebles

Fuentes Formales

ESTATUTO TRIBUTARIO DECRETO 0624 DE 1989 ART. 319.

ESTATUTO TRIBUTARIO DECRETO 0624 DE 1989 ART. 30

ESTATUTO TRIBUTARIO DECRETO 0624 DE 1989 ART. 398

ESTATUTO TRIBUTARIO DECRETO 0624 DE 1989 ART. 401

ESTATUTO TRIBUTARIO ART 512-22

Extracto

De conformidad con lo preceptuado en el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008 este Despacho está facultado para resolver las consultas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias, aduaneras y cambiarias, en el marco de la competencia asignada a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

Previo a analizar la consulta planteada, consideramos necesario explicar que, de acuerdo con las competencias funcionales de este despacho los pronunciamientos emitidos en respuesta a peticiones allegadas se resuelven con base a criterios legales de interpretación de las normas jurídicas, los cuales se encuentran consagrados en el Código Civil.

Así mismo, las respuestas emitidas son una adecuación en abstracto de las normas vigentes a situaciones concretas, las cuales no tienen como fin solucionar problemáticas individuales, ni juzgar, valorar o asesorar a otras dependencias, entidades públicas y/o privadas en el desarrollo de sus actividades, funciones y competencias.

Mediante escrito radicado 100007688 del 05 de febrero de dos mil diecinueve (2019) esta Subdirección recibió una consulta por medio de la cual se solicita aclarar si, el aporte en dinero o en especie realizado por un socio gestor a una sociedad en comandita, donde se le otorga como contraprestación el control de la administración de la sociedad y no acciones o participaciones, puede considerarse como neutral para efectos del impuesto sobre la renta y complementarios en los términos del artículo 319 del Estatuto tributario o si por el contrario constituye una enajenación.

Por otro lado, se consulta, si en el caso en que la operación constituya una enajenación, para efectos del impuesto sobre la renta y complementarios, será necesario aplicar: (i) lo establecido en el artículo 90 del E.T., (ii) la retención en la fuente establecida en los artículos 398 y 401 del E.T. y (iii) el impuesto nacional al consumo de bienes inmuebles establecido en el artículo 512-22 del E.T., cuando el activo aportado sea un bien inmueble.

En atención a la consulta, se procede a analizar las siguientes consideraciones tributarias:

1. Aplicación del artículo 319 del E.T.:

1.1. La neutralidad para efectos del impuesto sobre la renta y complementarios en los aportes a sociedades nacionales sólo aplica en caso de que se cumplan la totalidad de los requisitos establecidos en el artículo 319 del E.T. Por lo contrario, en caso de no cumplirse la totalidad de los requisitos de la norma de la referencia, el aporte será reconocido como una enajenación para efectos del impuesto sobre la renta y complementarios y le serán aplicables las normas del E.T. relacionadas con las enajenaciones.

1.2. En este sentido, el artículo 319 del E.T. establece que:

“El aporte en dinero o en especie a sociedades nacionales no generará ingreso gravado para éstas, ni el aporte será considerado enajenación, ni dará lugar a ingreso gravado o pérdida deducible para el aportante, siempre que se cumplan las siguientes condiciones:

1. La sociedad receptora del aporte no realizará ingreso o pérdida como consecuencia del aporte, cuando a cambio del mismo se produzca emisión de acciones o cuotas sociales nuevas. En el caso de colocación de acciones o cuotas propias readquiridas, el ingreso de la sociedad receptora del aporte se determinará de acuerdo con las reglas generales aplicables a la enajenación de activos.”

1.3. De lo anterior, es posible evidenciar que el primer requisito para que aplique la neutralidad establecida en el artículo 319 del E.T. es que se emitan nuevas acciones o participaciones como contraprestación al aporte en la sociedad.

1.4. Por lo anterior, es posible reconocer que cuando se realiza un aporte en especie a una sociedad, la cual no otorga como contraprestación acciones o cuotas sociales nuevas, será inaplicable lo establecido en el artículo 319 del E.T.

1.5. En esta línea, es preciso concluir que los aportes en especie que realice un socio gestor a una sociedad en comandita, donde no se le reconocen como contraprestación acciones o cuotas sociales nuevas sino el control administrativo de la sociedad, no se entenderán como neutrales para efectos del impuesto sobre la renta y complementarios.

1.6. Por lo anterior, concluimos que en el caso de análisis, los aportes realizados por el socio gestor a una sociedad en comandita, donde no se le reconocen como contraprestación acciones o cuotas sociales nuevas sino el control administrativo de la sociedad, se entenderán como una enajenación para efectos del impuesto sobre la renta y complementarios.

1.7. Así mismo, consideramos que la sociedad deberá reconocer como ingreso fiscal los activos aportados por el socio gestor para efectos del impuesto sobre la renta y complementarios.

2. Aplicación del artículo 90 del E.T.:

2.1. Teniendo en cuenta lo revisado en el punto 1 de este documento, consideramos que al estar en la presencia de una enajenación para efectos del impuesto sobre la renta y complementarios es aplicable lo establecido en el artículo 90 del E.T., modificado por el artículo 53 de la Ley 1943 de 2018.

3. Retención en la fuente a título del impuesto sobre la renta y complementarios:

3.1. Considerando que el caso de análisis supone una enajenación para efectos del impuesto sobre la renta y complementarios, somos de la opinión que aplican las siguientes consideraciones respecto a la retención en la fuente:

a) Cuando el aportante (socio gestor) es persona natural y el bien aportado corresponde a un activo fijo:

i. Para este despacho prevalece lo dispuesto en el artículo 398 del E.T., en la medida que el ingreso derive de la enajenación de un activo fijo para la persona natural.

ii. Se considera que este caso no hay lugar a la aplicación del artículo 401 del E.T. y su parágrafo, pues esta norma regula lo concerniente a la retención por otros ingresos tributarios, aspecto que no puede perderse de vista y dada la especialidad del mencionado artículo 398 del E.T., se concluye que este concepto prima y debe emplearse.

iii. En consecuencia, se aplicará por parte del notario, las oficinas de tránsito o entidades autorizadas, dependiendo de la naturaleza del activo fijo, la retención en la fuente equivalente al 1% del valor de la enajenación.

b) Cuando el aportante (socio gestor) es persona jurídica:

i. En este caso resulta aplicable lo establecido en el artículo 401 del E.T., esto es, una retención en la fuente a cargo del comprador persona jurídica (receptora del aporte), quien actúa como agente de retención, cuyo pago se hace a través de recibo oficial y se imputa a la correspondiente declaración de retención en la fuente.

ii. En el caso de bienes inmuebles, derechos fiduciarios o participaciones en fondos, la notaría o la sociedad administradora de la fiducia o fondo (según el caso) actúan como verificadores de esta retención, pues el pago constituye requisito previo al otorgamiento de la escritura pública o la transferencia de derechos o cuotas.

iii. La tarifa de retención será la prevista en el artículo 1.2.4.9.1. del Decreto 1625 de 2016 Único Reglamentario en Materia Tributaria.

4. Impuesto nacional al consumo de bienes inmuebles:

4.1. Consideramos que a diferencia del impuesto sobre la renta y complementarios, el artículo 512-22 del E.T. no establece ninguna exclusión, exención o neutralidad específica para los bienes objeto del impuesto nacional al consumo de bienes inmuebles, que se transfieran a título de aporte.

4.2. Por lo anterior, es posible reconocer que la enajenación, a cualquier título, de los bienes objeto del artículo 512-22 estarán gravados con el impuesto nacional al consumo de bienes inmuebles.

4.3. Consideramos necesario resaltar que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, durante el mes de febrero de 2019, publicó el Decreto Reglamentario para comentarios de dicho impuesto. Por lo cual, recomendamos estar pendiente de la publicación de dicho reglamento para efectos de conocer las reglas aplicables al mismo.

En los anteriores términos se resuelve su consulta, y cordialmente le informamos que tanto la normatividad en materia tributaria, aduanera y cambiaria, como los conceptos emitidos por la Dirección de Gestión Jurídica en estas materias pueden consultarse directamente en nuestra base de datos jurídica ingresando a la página electrónica de la DIAN: https://www.dian.gov.co siguiendo iconos “Normatividad” - “Técnica” y seleccionando los vínculos “Doctrina” y “Dirección de Gestión Jurídica”.