Concepto 17391 de 1988 DIAN

CONCEPTO 017391

septiembre 10 de 1988

DIFERENCIA EN CAMBIO

Pregunta:

a). Puede una sucursal de una compañía extranjera dedicada a la exploración y explotación de petróleo en Colombia obtener préstamos externos directamente (no a través de la principal) y aunque la Oficina de Cambios no los autorice, registrarlos contable y fiscalmente como deudas pagaderas en divisas extranjeras y por tanto obtener la deducción de la diferencia en cambio y de los intereses correspondientes?

b) Sí la respuesta a la pregunta anterior es afirmativa, los intereses que pague la sucursal al exterior son deducibles?

c) Para la deducción de los intereses es necesario efectuar retención en la fuente del impuesto de renta y remesas?

d) En el evento de que los intereses sean deducibles sin necesidad de efectuar retención en la fuente por renta y remesas, la deducción estaría limitada al 10% de la renta líquida del contribuyente?

e) Sería diferente el tratamiento fiscal sobre deducción de intereses y diferencia en cambio, retención y limitación bajo la vigencia de lo previsto en la Ley 9ª de 1983, artículo 49, y bajo lo previsto en el artículo 85 de la ley 75 de 1986?

f) Si las divisas extranjeras producto del préstamo externo se utilizan en el exterior para el pago de bienes o servicios relacionados con la actividad en Colombia, cambia este hecho la situación?

g) Si la sucursal extranjera puede contratar préstamos externos directamente y sin autorización de la Oficina de Cambios y consecuencialmente puede deducir la diferencia en cambio, qué requisitos se deben cumplir para soportar la deducción y el ajuste?

Para dar respuesta a las inquietudes formuladas en su consulta es necesario hacer algunas consideraciones generales sobre el tema por usted planteado.

En la normatividad fiscal para que proceda una deducción, no es suficiente que se haya realizado efectivamente el pago o abono en cuenta que tenga relación de causalidad con la actividad productora de renta, y que se hayan efectuado las retenciones en la fuente señaladas por la Ley para el correspondiente concepto.

Para ello es necesario además, que se cumplan supuestos implícitos en nuestro ordenamiento jurídico como el de la existencia de las obligaciones en las que se hayan generado las erogaciones deducibles, Y que estas tengan causa y objeto lícitos, es decir que la transacción comercial o civil que les sirve de fundamento tenga vida jurídica y no estén prohibidas por la Ley, porque no puede pretenderse obtener la consecuencia jurídica de aquello que la misma ley no ha querido en forma clara, que sea.

Como mínimo se requiere para la existencia de las obligaciones que haya un obligado o deudor y un acreedor o titular del derecho a exigir el cumplimiento de la prestación, quienes deben ser personas diferentes.

Cuando por alguna razón alguien resulta obligado a si mismo, nuestra legislación da por extinguida la obligación en forma expresa, bajo el fenómeno jurídico de la confusión.

De otro lado, nuestra legislación mercantil no deja lugar a dudas en cuanto a que las sucursales de una sociedad no constituyen para ningún efecto, personas distintas a la sociedad principal de la cual dependen, así a sus administradores se le deleguen las más amplías facultades por parte de quién tenga la representación legal de la principal, y los bienes de unas y otras constituyen legalmente un todo.

Por esta razón, cuando la legislación fiscal establece como base de imposición para las sucursales de sociedades extranjeras las rentas de fuente nacional y los bienes poseídos en el país, (en este último caso para efectos de la presunción patrimonial), no está creando una persona jurídica diferente a la de su principal en el exterior, está simplemente delimitando el ámbito económico sobre el cual se ha de tributar en Colombia, manteniendo el principio de gravar a los extranjeros sin residencia o domicilio en el país, solamente sobre las rentas y bienes cuya fuente se sitúe dentro del territorio nacional, es decir grava a la sociedad extranjera pero en base a las rentas obtenidas y los bienes situados en él.

Así las cosas queda claro que aunque no lo hubiese dicho la norma fiscal expresamente, no existen deudas u otro tipo de obligaciones entre las sucursales y sus principales en el país o en el exterior, pero además, para efectos tributarios tampoco son reconocidas las de las filiales o subordinadas en general, con sus matrices o principales en el exterior, directamente o a través de sus filiales, agencias o sucursales en el exterior, (artículo 87 Ley 75 de 1986).

Ahora bien, si existe unidad jurídica entre la sociedad y su sucursal, cualquier obligación que esta adquiera o cualquier derecho del que sea titular lo son necesariamente de su principal, puesto que no se desplazan derechos y obligaciones con consideración a que estos se hayan pactado por el órgano subordinado y no por el principal del ente jurídico.

Tratándose de deudas en moneda extranjera la legislación colombiana establece una serie de requisitos para que la deuda sea legalmente considerada como deuda en el exterior. Estos requisitos están dirigidos a limitar la libertad de obtener créditos en el exterior que comprometan de alguna los recursos de fuente nacional.

Esta legislación obliga a los nacionales y extranjeros con actividades permanentes en el país a solicitar y registrar al, y en el organismo competente las obligaciones que han de contraer en el exterior en moneda extranjera. La ausencia de autorización o registro para contraer este tipo de obligaciones incide en el reconocimiento legal de la misma en el país, puesto que ellas carecerían de objeto lícito.

Además la legislación cambiaria y de inversión extranjera establece un tratamiento especial para la inversión extranjera en el sector de la explotación y explotación de hidrocarburos, que supone la responsabilidad del inversionista en estas actividades de obtener por su cuenta y riesgo los recursos de capital necesarios para efectuar la inversión, sin que tenga derecho a obtener licencias cambiarias para el reembolso de capital ni para la remesa de utilidades.

De manera que un crédito contratado en el exterior por la sucursal de una sociedad extranjera, en cualquier caso, es un crédito en donde el deudor y el acreedor se encuentran domiciliados fuera del país, y por esa misma razón no sujeto a las normas nacionales, pero sin incidencia en él. En este caso, las erogaciones en que la sociedad extranjera deba incurrir para obtenerlo serán imputables en el país de su domicilio principal, a las utilidades obtenidas por su inversión, y el valor del crédito obtenido puede ser registrado como un mayor valor de la inversión en Colombia.

Por todo lo anterior, la respuesta de este despacho a las preguntas por usted planteadas, es negativa.