Concepto 80372 de 2000 DIAN

CONCEPTO TRIBUTARIO 80372 DE 2000

(Agosto 24)

<Fuente: Archivo Dian>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN -

TEMA

SERVICIOS EXCLUIDOS DEL IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS

SERVICIOS GRAVADOS CON EL IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS

PRESTACION DE SERVICIO DE RESTAURANTE Y CAFETERIA

PROBLEMA JURIDICO

¿Se encuentra gravado con el impuesto sobre las ventas el servicio de alimentación prestado directamente por el estado o a través de particulares a cárceles y penitenciarias?

TESIS JURIDICA

EL SERVICIO DE ALIMENTACIÓN CONTRATADO POR LA NACIÓN PARA CÁRCELES Y PENITENCIARIAS SE ENCUENTRA GRAVADO CON EL IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS.

CUANDO LA ALIMENTACIÓN LA SUMINISTRA DIRECTAMENTE EL ESTADO AL NO ESTARSE FRENTE A UN SERVICIO PARA EFECTOS DEL IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS, NO SE GENERA DICHO TRIBUTO.

INTERPRETACION JURIDICA

Los servicios excluidos del impuesto sobre las ventas, se encuentran señ alados en el artículo 476 del Estatuto Tributario, dentro de los cuales no se contempla el servicio de restaurante prestado en cárceles y penitenciarias.

El artículo 1o. del Decreto 1372 de 1992 define lo que debe entenderse por servicio para efectos del impuesto sobre las ventas, como "toda actividad, labor o trabajo prestado por una persona natural o jurídica o por una sociedad de hecho, sin relación laboral con quien contrata la ejecución, que se concreta en una obligación de hacer, sin importar que en la misma predomine el factor material e intelectual, y que genera una contraprestación en dinero o en especie, independientemente de su denominación o forma de remuneración".

Ahora bien, se entiende por restaurante "aquellos establecimientos cuyo objeto es el suministro de comidas destinadas al consumo como desayuno, almuerzo o cena y el de platos fríos y calientes para refrigerio rápido, sin tener en cuenta la hora en que se preste el servicio, bien sea para ser consumidas dentro de los mismos, para ser llevadas por el comprador o entregadas a domicilio, independientemente de la denominació n que se le dé al establecimiento" (Artículo 9o del Decreto 422 de 1991).

Frente a la definición que consagra la norma transcrita, consideramos pertinente retomar lo dicho en la Sentencia del 22 de Octubre de 1999, en lo que respecta al tema consultado:

"En el caso que ocupa la atención de la Sala, no es cierto que el ejecutivo haya convertido una obligación de hacer, como lo es el servicio de restaurante, en una obligación de dar, por el simple hecho de que hubiese entendido que se sigue prestando tal servicio cuando la comida va a ser llevada por el cliente o le va a ser entregada a domicilio.

La esencia del servicio de restaurante es la preparación de comida para su inmediato consumo y no el lugar en el cual ésta va a ser consumida, pues es sobre ella que se encuentra referida la obligación de hacer, la cual no se varía por el hecho de que otras prestaciones tengan lugar simultáneamente, como pueden ser la atención en el mismo local o la entrega a domicilio, sin que este último servicio pueda entenderse como que de prestarse, convierte el servicio de restaurante en una simple venta de comida, máxime cuando se advierte que la misma norma reglamentaria no considera por tal concepto "el establecimiento que en forma exclusiva se dedique al estipendio (sic) de aquellas comidas propias de cafeterí as, heladerías, pastelerías y panaderías".

De acuerdo a lo expuesto y en particular respecto de los presupuestos que conforman la definición de servicio para efectos del IVA, este Despacho considera:

Tratándose de la alimentación suministrada directamente por el Estado en cárceles y penitenciarías, por no encuadrarse dicha actividad dentro de las previsiones del artículo 1o del Decreto 1372 de 1.992, no se configura el hecho generador del impuesto sobre las ventas, teniendo en cuenta que dentro de los presupuestos exigidos por dicha norma, está la retribución como contraprestación a la obligación de hacer, lo que claramente parte de la existencia de un contratante y un contratista, aspecto que no se cumple en este caso.

Ahora bien, en el evento en que el Estado contrate el servicio de restaurante con la finalidad de suministrar alimentación a los reclusos de cá rceles y penitenciarías, dicha actividad, por corresponder a una obligación de hacer por parte del respectivo contratista, se encuentra enmarcada dentro de la definición de "servicio" que prevé el artículo 1o. del Decreto 1372 de 1.992 ya referido, servicio éste que por ser de restaurante y no hallarse expresamente excluido del impuesto sobre las ventas en el artículo 476 del Estatuto tributario, se encuentra gravado a la tarifa general.

Sobre este tema, a través del concepto 14851 de mayo 16 de 1991, se había manifestado que el servicio de alimentación suministrada a la población carcelaria prestado por el Estado directamente o a través de particulares se encontraba excluido del IVA.

Es de precisar que el fundamento jurídico del citado concepto tuvo su razón de ser en las disposiciones vigentes a la fecha de su expedición.

Finalmente se anota que las personas exentas por ley de pagar impuestos nacionales, departamentales o municipales, no están exentas del impuesto sobre las ventas (artículo 482 del Estatuto Tributario).

YGP/CACM