Concepto 95356 de 2001 DIAN

CONCEPTO TRIBUTARIO 95356 DE 2001

(Octubre 29)

<Fuente: Archivo Dian>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN -

TEMA

INGRESOS EN DIVISAS PROVENIENTES DEL EXTERIOR

PROBLEMA JURIDICO

Con el fin de no efectuarse retención en la fuente a título del impuesto sobre la renta por concepto de ingresos en divisas provenientes del exterior, basta la manifestación por parte del beneficiario de los ingresos en el sentido de que corresponden a ingresos exceptuados de la retención, o debe probarse ante el intermediario del mercado cambiario la naturaleza del ingreso.

TESIS JURIDICA

NO BASTA LA SIMPLE MANIFESTACION EN EL SENTIDO DE INDICAR QUE LOS INGRESOS EN DIVISAS PROVENIENTES DEL EXTERIOR CORRESPONDEN A AQUELLOS QUE LA LEY O LOS REGLAMENTOS PREVEN COMO EXCEPTUADOS POR LO QUE NECESARIAMENTE DEBE PROBARSE SU NATURALEZA.

INTERPRETACION JURIDICA

Mediante el Decreto 1402 de 1991 que, reglamentó los artículos 365, 366, 579 y 800 del Estatuto Tributario, el ejecutivo estableció el mecanismo de auto-retención en la fuente para los ingresos en divisas provenientes del exterior.

Este decreto además de establecer el mecanismo de autorretención, la tarifa a la que en esa fecha debían someterse y los eventos en que no debía efectuarse la retención, previó igualmente en su artículo 3o que las entidades financieras y las casas de cambio, para efectuar la conversión de divisas, debían exigir al interesado, fotocopia debidamente autenticada de la respectiva declaració;n o recibo oficial de pago en bancos, con el cual se acreditar el pago e la retención a su nombre.

Como eventos en los cuales no debía efectuarse la retención, el parágrafo del artículo 1o señalaba los ingresos provenientes de exportaciones, las transferencias provenientes de la casa matriz u oficina principal por conceptos diferentes a los enunciados en dicho artículo, los ingresos laborales por concepto de pensiones de jubilación, invalidez o muerte y los ingresos por concepto de donaciones efectuadas a entidades públicas no contribuyentes o entidades sin ánimo de lucro. Para comprobar este hecho, el Parágrafo 1o disponía que debía presentarse al momento de la conversión copia o documento auténtico que acreditara la naturaleza de los ingresos y su destinación en el evento de las donaciones a favor de entidades no contribuyentes o sin ánimo de lucro, el cual debe ser conservado por la entidad financiera o casa de cambio y mantenerse a disposición de la Administración Tributaria.

De conformidad con esta disposición, únicamente en los casos señalados en el Parágrafo del artículo 1o que preveía las excepciones a la retención y sobre el supuesto de su comprobación, las entidades podían abstenerse de verificar o practicar por autorización la retención, en cuanto el beneficiario del pago debía presentar al momento de la conversión copia o documento auténtico que acreditara la naturaleza de los ingresos y su destinación en el evento de las donaciones a favor de entidades oficiales no contribuyentes o sin ánimo de lucro, el cual debía ser conservado por la entidad financiera o casa de cambio y mantenerse a disposición de la administración tributaria, en razón de la ausencia de la retención.

Posteriormente, mediante la Ley 6ª de 1992 se adicionó el artículo 366-1 al Estatuto Tributario que prevé la facultad para establecer la retención en la fuente por concepto de ingresos provenientes del exterior; artículo que fue adicionado por la Ley 174 de 1994.

A través del artículo 8o del Decreto 408 de 1995, se reguló nuevamente lo relativo a los ingresos en divisas que proviniendo del exterior se encontraban exceptuados de retención y se mantuvo la exigencia de probar la naturaleza del ingreso, como mecanismo de control a esta retención.

Es así como en el inciso 2o señaló:

"Lo dispuesto en los artículos 2, 3 y 4 del Decreto 1402 de 1991 continuará aplicándose a la retención por ingresos obtenidos en el exterior de que trata este artículo..."

No obstante diversas reglamentaciones en razón de los porcentajes de retención aplicables, fue mediante este mismo artículo 8o que se estableció la tarifa de retención en la fuente a tí tulo del impuesto sobre la renta en el 10% (hoy 3% en virtud de lo dispuesto en el artículo 174 de la Ley 223 de 1995).

Ahora bien, el artículo 105 de la Ley 488 de 1998, modificó el Parágrafo 1o del artículo 366-1 del Estatuto Tributario que señalaba como ingresos no susceptibles de retención a los ingresos por concepto de exportaciones, haciendo extensiva la excepción a los ingresos provenientes de los servicios prestados por colombianos, en el exterior, a personas naturales o jurídicas no residenciadas en Colombia, con la condición de que las divisas se canalicen a través del mercado cambiario.

Como se observa, las obligaciones referentes a la auto-retención o retención que debía practicarse por parte de las personas beneficiarias o por los intermediarios del mercado cambiario, así como la forma en que debía comprobarse la naturaleza de los ingresos para la aplicación de las excepciones a la retención en la fuente por ingresos en divisas provenientes del exterior se encuentra regulada desde la expedición del Decreto 1402 de 1991.

Por otra parte, en ausencia de una tarifa legal probatoria para desvirtuar la presunción legal consagrada en el artículo 755-2 del Estatuto Tributario referente a la renta gravable por ingresos en divisas, debe manifestarse que de acuerdo con las previsiones del artículo 742 Ib. La determinación de tributos y la imposición de sanciones deben fundarse en los hechos que aparezcan demostrados en el respectivo expediente, por los medios de prueba señalados en las leyes tributarias o en el Código de Procedimiento Civil, en cuanto éstos sean compatibles con aquellos. Por su parte el artículo 743 del mismo Estatuto establece que la idoneidad de los medios de prueba depende, en primer término, de las exigencias que para establecer determinados hechos preceptúen las leyes tributarias o las leyes que regulan el hecho por demostrarse y a falta de unas y otras, de su mayor o menor conexión con el hecho que trata de probarse y del valor de convencimiento que pueda atribuírseles de acuerdo con las reglas de la sana crítica.

Conviene igualmente precisar, que la retención por ingresos en divisas provenientes del exterior, mientras no exista disposición que autorice lo contrario, debió y debe practicarse por las casas de cambio y demás agentes retenedores por este concepto, independientemente del monto objeto de la transferencia y conversión, por cuanto que para este caso no aplica el criterio de cuantía mínima no sujeta a retención a opción del agente retenedor.

Resta por último manifestar, que todo lo anterior debe entenderse sin perjuicio de las obligaciones que respecto de las transferencias de rentas y ganancias ocasionales desde Colombia al exterior debieron y deben cumplir las entidades intermediarias del mercado cambiario, de acuerdo con las previsiones del artículo 325 del Estatuto Tributario que es del siguiente tenor:

"Artículo 325. Requisitos para los giros al exterior. Las entidades encargadas de tramitar los giros o remesas al exterior de sumas que constituyan renta o ganancia ocasional, deberán exigir que la declaración de cambios vaya acompañada de una certificació n de revisor fiscal o contador público, según el caso, en la cual consta el pago del impuesto de renta y de remesas, según corresponda, o de las razones por las cuales dicho pago no procede."

CTOR