Concepto 69293 de 1998 DIAN

CONCEPTO TRIBUTARIO 69293 DE 1998

(Septiembre 3)

<Fuente: Archivo Dian>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN -

TEMA: EXPEDICION DE FACTURAS -PERSONAS OBLIGADAS A EXPEDIR FACTURA

PROBLEMA JURIDICO

¿En los términos del artículo 29 del decreto 3050 de 1997, cuando una compañía contrata con una agencia la realización del servicio de publicidad, es suficiente soporte para el reconocimiento de costos y deducciones, la factura que ésta le expida?

TESIS

EN PRESENCIA DE UN CONTRATO DE MANDATO PARA EFECTOS DE SOPORTAR LOS RESPECTIVOS COSTOS, DEDUCCIONES O IMPUESTOS DESCONTABLES, O DEVOLUCIONES A QUE TENGA DERECHO EL MANDANTE, EL MANDATARIO DEBERÁ EXPEDIR AL MANDANTE UNA CERTIFICACIÓN DONDE SE CONSIGNE LA CUANTÍA Y CONCEPTO DE ÉSTOS. SI SETRATADE UN CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS, LA FACTURA EXPEDIDA CON EL LLENO DE LOS REQUISITOS LEGALES SERÁ EL SOPORTE RESPECTIVO.

INTERPRETACION JURIDICA

Sobre el tema de la facturación en los contratos de mandato, este Despacho se ha pronunciado en reiteradas ocasiones haciendo una clara distinción en los efectos del mandato con y sin representación; en tal sentido se ha dicho que: “El mandato es un contrato cuyo objeto consiste en la gestión de uno o más negocios que una persona denominada mandatario adelanta por cuenta y riesgo de otra denominada mandante (artículos 2143,1262 C.C.). El mandato puede ser con representación o sin representación.

En el mandato con representación, el mandante negocia con terceros en nombre y por cuenta de su mandante, de modo tal que los efectos jurídicos de ese negocio se producen directamente entre el mandante y el tercero.

En el mandato sin representación, el mandatario negocia con terceros en su nombre pero por cuenta del mandante, de modo tal que los efectos jurídicos del negocio se radican en forma directa en cabeza del mandatario, el cual a su turno deberá transferirlos ulteriormente a su mandante..“ Concepto 37266 Mayo/98.

“…… al carecer el mandatario de facultad de representación, las transacciones que jurídicamente adelante se entienden realizadas a nombre propio o que de suyo permite afirmar que si conforme a lo previsto en los artículos 617 y 618 del E.T., y artículo 1o Decreto 1165 de 1996, las operaciones son realizadas directamente por el mandatario es en éste en quien recae la obligación de expedir factura, por ser quien comercial, fiscalmente se halla respondiendo por la operación. Cuestión diferente es que de acuerdo al mecanismo que se implemente habrá de dejarse expresa constancia en la contabilidad del mandatario que los ingresos obtenidos son para un tercero los que se hallarán debidamente soportados en la contabilidad.

En lo referente al mandato con representación, el artículo 2142 del código civil lo define como un contrato en que una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera….. figura que desde el punto de vista civil y comercial produce efectos vinculantes entre mandante y terceros, pero que fiscalmente en razón de la autonomía e independencia que caracteriza dicha materia la misma se rige por sus propias disposiciones, lo que permite afirmar que siendo el mandatario quien realiza la operación, el mismo conforme a lo previsto en los artículos 511, 615 y 616-1 del Estatuto Tributario se encuentra obligado a expedir factura.. “Concepto 39596 Mayo/98.

El artículo 3o del Decreto 1514 de 1998 que derogó el artículo 10 del Decreto 1001 de 1997, y que es aplicable a los dos tipos de mandato señala: “En los contratos de mandato, las facturas deberán ser expedidas en todos los casos por el mandatario.

Si el mandatario adquiere bienes o servicios en cumplimiento del mandato, la factura deberá ser expedida a nombre del mandatario.

Para efectos de soportar los respectivos costos, deducciones o impuestos descontables, o devoluciones a que tenga derecho el mandante, el mandatario deberá expedir al mandante una certificación donde se consigne la cuantía y concepto de éstos, la cual debe ser avalada por contador público o revisor fiscal, según las disposiciones legales vigentes sobre la materia.

En el caso de devoluciones se adjuntará además una copia del mandato.

El mandatario deberá conservar por el término señalado en el Estatuto Tributario, las facturas y demás documentos comerciales que soporten las operaciones que realizó por orden del mandante.”

No obstante lo expuesto, se considera que en el caso en que determinada persona contrate con otra la prestación de un servicio no puede afirmarse de plano que se está en presencia de un contrato de mandato, aquí será necesario determinar si se configuran los elementos esenciales de este contrato en el entendido que según el artículo 1262 del Código de Comercio” El mandato comercial es un contrato por el cual una parte se obliga a ejecutar una o más actos de comercio por cuenta de otra”. (Subrayo).

Si el contrato no contiene los elementos del mandato, se estará simplemente en presencia de un contrato de prestación de servicios, como podría ser el caso expuesto en la consulta, en donde una compañía contrata con una agencia de publicidad la realización de mensajes publicitarios obligándose esta última a la entrega del producto, sin importar si para su ejecución deba subcontratar o realizar gestiones particulares; en este servicio el prestador (agencia) facturará al adquirente el valor del mismo, estando (el adquirente, contratante) en su derecho de llevar como costo en renta el valor del contrato.

Para tal efecto, conforme al artículo 771-2 del E.T., la factura deberá cumplir con los requisitos establecidos en los literales b), c), d), e), f), y g) de los artículos 617 y 618 de la misma obra.

De igual manera la compañía beneficiaria del servicio deberá actuar como agente de retención al momento de efectuar los pagos o abonos en cuenta al prestador del mismo; en tal medida deberá retener, declarar, consignar las sumas respectivas y cumplir con las demás obligaciones inherentes a tal calidad.

Si por el contrario, se está en presencia de un contrato de mandato, habrán de seguirse las disposiciones del artículo 3o del decreto 1514 citado.

JPGM/LEPM