Concepto 20487 de 1988 DIAN

CONCEPTO 20487

Octubre 7 de 1988.

VENTAS DENTRO DEL TERRITORIO INTENDENCIAL

En su comunicación transcribe los siguientes apartes del concepto emitido por este Despacho con número 5619 de marzo de 1988:

1.- “b) La venta y entrega real, dentro del territorio Intendencial, de bienes producidos en el resto del territorio nacional.

En este caso, para que la venta y entrega real se efectúe en territorio Intendencial es necesario que estén ubicados allá, tanto los bienes como los sujetos. De tal forma, en tratándose de un responsable con domicilio principal en territorio continental, para que pueda realizar operaciones excluidas del impuesto en el territorio de San Andrés, deberá estar allá directamente o como mínimo a través de un representante legal”.

Sobre lo anterior, dice usted que esa empresa está realizando Ventas en el Territorio de la Intendencia Especial de San Andrés y Providencia a través de una Agencia Mercantil, de conformidad con los artículos 515 y 264 del Código de Comercio.

También cita el artículo 49 del Código de Procedimiento Civil, según el cual, las sociedades domiciliadas en Colombia, deberán constituir apoderados con capacidad para representarlas en los procesos relacionados con ellas o sus dependientes, en los lugares en donde establezcan sucursales o agencias, en la forma indicada en el artículo procedente; si no lo constituyen, llevará su representación quien tenga la dirección de la respectiva sucursal o agencia.

Todo lo anterior, para concluir que las ventas realizadas por una sociedad domiciliada en territorio continental por intermedio de una agencia en el territorio intendencial, están excluidas del impuesto a las ventas, según el Decreto 424 de 1984.

Este despacho ha dicho reiteradas oportunidades que es indispensable que estén ubicados allá, en el territorio de la Intendencia de San Andrés y Providencia, tanto los bienes como las personas, para que la venta y entrega real puedan entenderse celebrados allá. También se ha dicho, que es indispensable para que un responsable esté en el territorio Intendencial, que esté como mínimo a través de un Representante Legal.

Es sabido que el Agente Mercantil no tiene la facultad de representar al agenciado. Si adicionalmente a la obligación de promocionar los negocios del agenciado, se establece que el agente debe celebrar los contratos que se obliga a fomentar, surge el problema de determinar si los podrá perfeccionar en nombre propio o en nombre del agenciado, actuando como su representante.

Si se acepta que puede celebrar y perfeccionar los contratos que se obliga a promover en nombre del agenciado, es menester que tal poder de representación se le confiera expresamente, bien sea en el contrato de agencia o en un acto posterior de apoderamiento, por cuanto no es posible presumirlo, pues la representación no es de la esencia ni de la naturaleza del contrato de agencia mercantil.

Es claro que el artículo 264 del Código de Comercio al decir que son agencias de una sociedad sus establecimientos de comercio, cuyos administradores carecen de facultad para representarla.

De lo anterior, es necesario hacer diferencia ente la Agencia de una Sociedad y la Agencia Mercantil.

La Agencia de una sociedad, como lo dice el artículo 264 citado, está constituida por un establecimiento de comercio que pertenece a la sociedad, forma parte de su organización interna, y esta dirigida por una persona que si bien es cierto, podría llamarse agente, es un trabajador subordinado, desprovisto de poderes para representar a la sociedad.

En este caso, si la sociedad domiciliada en territorio continental tiene una agencia de la sociedad en el territorio Intendencial, entenderíamos que es la misma sociedad la que está ubicada allá y en consecuencia, las operaciones realizadas por la agencia, así entendida, estarán excluidas del impuesto. Esta, al parecer, es la situación de esa empresa.

En cambio, la Agencia Mercantil, es un contrato, no está formado por un establecimiento de comercio de la sociedad y ni siquiera es esencial que exista uno para que el agente desarrolle su actividad; pero si existiera este establecimiento, pertenecería al agente y no al agenciado, como una manifestación de independencia de aquel para desarrollar su labor. Por esta misma independencia, el agente es un comerciante independiente y no un trabajador subordinado.

Es por esta razón que el artículo 49 del Código de Procedimiento Civil no es aplicable a todos los que se denominan agentes, como lo afirma usted en su comunicación, sino a aquellos que reúnan las condiciones del artículo 264 del Código de Comercio.

2.- También dice el concepto mencionado: “La importación de bienes al territorio de la intendencia, así como su venta dentro del mismo territorio. Cuando establece esta disposición, que están excluidos del impuesto a las ventas la importación de bienes al territorio de la intendencia, es porque la nacionalización de los bienes debe efectuarse a través de la Aduana Nacional ubicada en dicho territorio, de tal forma, no puede excluirse del impuesto la importación por la circunstancia de ser destinados los bienes para San Andrés”.

Sobre lo anterior, dice usted:

El fin de la norma es excluir del impuesto los bienes que habrán de ser usados o consumidos en el territorio de la Isla. Es este destino el que motivó al legislador a consagrar la exclusión del impuesto, luego si los bienes son importados para ser consumidos o vendidos en jurisdicción de la isla por voluntad de la ley dicha importación está excluida del impuesto, sin otra consideración pues es el fin de la importación el que determina o define que los bienes sean excluidos del gravamen”.

Cuando en la legislación se consagra un tratamiento especial en las importaciones así está consagrado expresamente como son el caso de las importaciones de bienes y equipos destinados a la salud (artículo 105 de la Ley 75 de 1986 y Decreto 275 de 1988), o las importaciones de equipos para ser instalados en algunos municipios de la zona del Nevado del Ruiz. (artículo 1º de la Ley 44 de 1987), o armas destinadas a la Defensa Nacional, (artículo 61 del Decreto 3541 de 1983).

En el caso del literal c) del Decreto 424 de 1984, están excluidas del impuesto la importación de bienes al territorio de la intendencia, así como su venta dentro del mismo territorio.

No podemos concluir que todas las importaciones realizadas con destino a San Andrés, se encuentren excluidas, sino las importaciones que se realicen a San Andrés. Para que esto ocurra, es lógico concluir que sólo están excluidas del impuesto sobre las ventas las importaciones realizadas a través de la Aduana Nacional ubicada en el Territorio de la Intendencia.

Por vía de concepto no puede este despacho establecer que las importaciones de bienes realizadas en Medellín, sean excluidas, por cuanto no es así como lo establece la norma, a pesar de entender los problemas que en la práctica esta situación crea a una Empresa tan prestigiosa y que tanto bien hace a Colombia.