Concepto 4859 de 1990 DIAN

CONCEPTO No. 04859

febrero 27 de 1990

TEMA: Timbre Nacional sobre oferta mercantil - contrato - artículo 6o Decreto 1222/76.

En el escrito de la referencia, solicita usted a este despacho sea reconsiderado el Concepto No. 018558 de 10 de agosto de 1989, a través del cual se concluyó que la oferta mercantil aceptada causa el impuesto de timbre cuando equivale realmente a un contrato. Elevan la anterior solicitud por considerar que existen argumentos jurídicos que permiten afirmar que toda oferta mercantil aceptada es un contrato, pero que por expresa disposición del artículo 6 del Decreto 1222 de 1976, no genera el Impuesto de Timbre Nacional, para lo cual se fundamenta en el Código de Comercio, así como en algunos apartes de Jurisprudencia y Doctrina.

Estudiadas las argumentaciones del consultante el Despacho se permite conceptuar lo siguiente:

Evidentemente, como afirma el consultante, con base en el Código de Comercio –artículos 845 a 863– la oferta mercantil debe contener todos los elementos esenciales del negocio que se propone, es irrevocable y una vez aceptada queda formado el consentimiento de las partes. Es decir, la oferta es el mecanismo de formación del consentimiento, el cual, tratándose de los contratos consensuales, equivale al perfeccionamiento del contrato. No así cuando se trata de un contrato solemne o cuando las partes han convenido que el contrato conste por escrito en documento diferente al de la oferta. En ello creemos le asiste razón al consultante, más no en la conclusión que de ahí obtiene para efectos del impuesto de timbre.

Considera este Despacho que ante todo se trata de interpretar dos normas que aparentemente se contradicen en situaciones como la planteada:

Primero: El artículo 519 del Estatuto Tributario, (antes 14 de la Ley 2 de 1976 y 66 de la Ley 75 de 1986), el cual grava con el impuesto de timbre, como regla general, todos los instrumentos privados que se otorguen, acepten o ejecuten en el país, en los que se haga constar la constitución, existencia, modificación o extinción de obligaciones.

Los únicos instrumentos privados exentos, son los expresa y tácitamente señalados por la ley, esto es, por el artículo 530 del Estatuto Tributario (el cual incorpora los artículos 26 de la Ley 2 de 1976 y 68 de la Ley 75 de 1986, entre otros), normas que en parte alguna señalan a la oferta mercantil aceptada como instrumento exento.

Segundo: Estando definida por el Legislador la regla general de causación del impuesto y las únicas exenciones al mismo, debe interpretarse el artículo 6 del Decreto Reglamentario 1222 de 1976 el cual dispone que no causa impuesto de timbre la oferta o propuesta mercantil aceptada.

Como es obvio, no podría un decreto reglamentario inmiscuirse en materias propias del Legislador como es la causación de un impuesto y sus exenciones, pues sería abiertamente ilegal, y si se diera esa interpretación, estaríamos en el deber de solicitar dicho pronunciamiento.

No es en consecuencia, una interpretación de la cual resulte la ilegalidad de la norma la que debe adoptarse en su aplicación, sino más bien una interpretación que armonice las disposiciones con fuerza de ley y la norma reglamentaria, teniendo en cuenta tanto la mayor jerarquía de las primeras, como el principio de legalidad de los tributos, para concluir que la norma reglamentaria no agregó una nueva exención, sino que tiene por fin evitar una doble tributación que de no existir el reglamento, tendría lugar cuando además de la oferta mercantil aceptada, sea menester suscribir un contrato escrito, bien porque el tipo de contrato requiera de esa solemnidad como ocurre con los que se refieren a bienes inmuebles, bien porque así o dispongan las partes.

Surge así el reglamento que busca hacer aplicable la ley, respetando el principio general de no gravar dos veces un mismo hecho, puesto que si la oferta mercantil aceptada es contrato, no habría razón para gravar nuevamente dicho contrato. Prefirió el reglamento que el gravamen recayera en el contrato mismo, pero no en la oferta que lo antecediera.

No ocurre lo mismo cuando la oferta mercantil aceptada y que consta por escrito no es sucedida por un contrato escrito, puesto que en este caso, como afirma el consultante, la aceptación equivale al perfeccionamiento del contrato (artículo 864 del Código de Comercio). Y el único instrumento en que constan las obligaciones de las partes será éste, para todos los efectos y podrán hacerlo valer judicialmente para exigir el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato mismo, y no sólo la derivada de la simple oferta, que es tan sólo el compromiso de no retractarse de la oferta.

Observamos que, como se expresó en el Concepto No.18558, en el modelo de oferta mercantil que se anexó a la consulta inicial, no sólo se deduce lo anteriormente afirmado por aplicación de las normas del Código de Comercio, sino que así textualmente se expresa al decir "por la aceptación de esta oferta en el término y con las formalidades aquí indicadas, se entenderá perfeccionado el contrato XXX". Cabe anotar también que de dichos instrumentos forman parte integrante tres anexos en los cuales se detallan entre otros las obligaciones, informes, servicios a cargo del contratante, trabajo opcional a contratar, duración, estudios de prefactibilidad, tarifas, pagos, anticipo, garantías y seguros.

En consecuencia, es éste un instrumento privado otorgado y aceptado en el país, en el cual se expresó inicialmente una oferta, pero ahora es documento y prueba de un contrato y en él consta la constitución y existencia de obligaciones y por ende causa el impuesto de Timbre Nacional al tenor de lo dispuesto en el artículo 519 del Estatuto Tributario.

Por las razones expuestas, considera este Despacho que el Concepto No. 18558 de agosto 10 de 1989 debe ser ratificado como en efecto se hace.

FIRMA: MARÍA DEL PILAR ABELLA MANCERA.

PROYECTARON: OSWALDO ROCHA BRUGES

FIDEDIGNA GUTIÉRREZ ARIZA