Concepto 80951 de 1998 DIAN

CONCEPTO TRIBUTARIO 80951 DE 1998

(Octubre 15)

<Fuente: Archivo Dian>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN -

TEMA: COMPENSACION DE IMPUESTOS CON SALDOS A FAVOR

CONSIGNACIÓN DE LA RETENCION

PROBLEMA JIJRIDICO

¿Pueden los agentes retenedores abstenerse de consignar las retenciones en la fuente por corresponder las mismas a sumas que serán objeto de compensación por saldos a favor existentes en las declaraciones tributarias?

TESIS JURIDICA

DEBEN LOS AGENTES DE RETENCIÓN CONSIGNAR LAS RETENCIONES EN LA FUENTE EN VIRTUD DE SU CALIDAD DE RECAUDADORES DE IMPUESTOS Y CORRESPONDER ESTOS A VALORES DE PROPIEDAD DEL FISCO. SI EXISTEN SALDOS A FAVOR EN SUS DECLARACIONES TRIBUTARIAS, DEBE HACERSE LA SOLICITUD DE COMPENSACIÓN, CON EL PROCEDIMIENTO LEGAL PARA ELLO, ACTUACIÓN QUE SUPLIRÁ EL PAGO EFECTIVO DE LA RETENCIONES.

INTERPRETACIÓN JURIDICA

Solicita la peticionaria se revoque el Concepto No. 13.084 del 29 de marzo de 1.998.

La tesis del mencionado concepto consiste en que los agentes de retención no pueden abstenerse de consignar las retenciones efectuadas, so pretexto de que las mismas corresponden a valores que de acuerdo con sus declaraciones tributarias serian objeto de devolución y/o compensación.

Basa su pedimento en el artículo 22 de la Ley 383 de 1997 que consagró la incursión en el delito de peculado para los agentes que no consignen las sumas retenidas dentro de los dos meses siguientes a aquel en que se e la retención y porque la misma norma permite la cesación del procedimiento para el agente que compense las sumas adeudadas. Se sustenta también en el artículo 16 del Decreto 3050 de 1997, según el cual antes de instaurar la correspondiente denuncia penal, debe requerirse al agente retenedor para que cancele, acuerde el pago, o solicite la compensación de las sumas adeudadas, dentro del mes siguiente a la notificación del requerimiento.

Concluye la libelista manifestando que la compensación sí es posible y que no es válido como lo afirma el concepto, que el agente de retención no puede abstenerse de consignar las retenciones ejecutadas so pretexto de que las mismas corresponden a sumas que serán objeto de compensación.

Debe partirse de la base de que las retenciones en la fuente son un mecanismo de recaudar el impuesto en forma anticipada y en lo posible dentro del mismo ejercicio gravable en que se cause. (art. 367 E.T)

Lo anterior quiere decir que el agente retenedor es un recaudador de los impuestos, que además de efectuar la retención, debe consignar los valores retenidos y por eso, el artículo 665 del estatuto Tributario, para hacer más operante esta obligación, ha estipulado que el agente retenedor que no consigne las sumas retenidas dentro de los dos (2) meses siguientes a aquel en que se efectuó la respectiva retención, queda sometido a las mismas sanciones previstas en la ley penal para los servidores públicos que incurran en el delito de peculado por apropiación.

Ahora bien, la misma disposición prevé que el agente de retención que extinga la obligación por pago o compensación de las sumas adeudadas, se hará beneficiario de la cesación de procedimiento dentro del proceso penal que se hubiere iniciado. Aún más, el artículo 16 del Decreto 3050 de 1997, obliga al funcionario competente para requerir al retenedor para que pague, acuerde el pago, o solicite la compensación de las sumas adeudadas dentro del mes siguiente a la notificación del requerimiento.

Debe entonces, el contribuyente o responsable si tiene saldos a favor solicitar la compensación en forma expresa, pues como se dijo en el concepto cuya revocación se pide, existe un procedimiento especial para ello. No basta tener saldos a favor sino que es preciso actuar para que así mismo la administración de impuestos entienda que se quiere cumplir con la obligación de cubrir las deudas por concepto de retención. En este orden de ideas, es obvio que ya no operará el pago como solución de la deuda pues ya se ha hecho con la solicitud de compensación.

Ahora, frente a los saldos a favor en las declaraciones tributarias, los contribuyentes pueden optar por las siguientes situaciones:

a) a.- Solicitar su devolución (Arts. 850 y SS E.T)

b) b.- Imputarlos dentro de su liquidación privada del mismo impuesto, correspondiente al siguiente período gravable. Art. 815 E.T.)

c) e.- Solicitar su compensación con deudas por concepto de impuestos, anticipos, retenciones y sanciones que figuren a su cargo (Art. 815 E.T.)

En todos los casos, la compensación se efectuará oficiosamente por la Administración cuando se hubiere solicitado la devolución de un saldo y existan deudas fiscales a cargo del solicitante (Arts. 816 y 861 El) y se hará la imputación a la deuda más antigua, primero a las sanciones, luego a los intereses y por último a los anticipos, impuestos y retenciones.

A la Administración le queda muy difícil prever cuál es la intención del contribuyente frente a las opciones que le otorga la ley con respecto a sus saldos a favor. Tampoco puede establecer en un momento determinado, las deudas fiscales del contribuyente, su antigüedad ni las sanciones ni los intereses causados, sino hasta el momento en que el mismo contribuyente actúe. Mientras tanto, el término de los dos meses de que trata el artículo 665. Sin embargo la misma ley para hacer más lenitiva la situación del responsable, le da la oportunidad para que previo un requerimiento solicite la compensación de las retenciones adeudadas con sobrantes de impuestos, si tiene derecho a ello.

No sobra advertir que, si el contribuyente no tiene derecho a la compensación, bien sea por tener saldos a favor, porque tiene deudas más antiguas o porque existe prelación en cuanto a las sanciones o los intereses, la norma del artículo 665 opera con todo su rigor.

Por las anteriores consideraciones no es viable revocar el Concepto No. 13084 de marzo 29 de 1998, proferido por esta Oficina.

FBNAHBE